Revisionaufhebung bei fehlerhafter Zurückweisung wesentlicher Beweisanträge im BtM-Verfahren

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 685/88 BESCHLUSS in der Strafsache gegen █████████ ████ in eer Miguel Garcia, Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████ 1960 in [REDACTED] (Spanien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Dezember 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. Juli 1988 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

I.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen flogen der Angeklagte und seine Bekannte, die frühere Mitangeklagte Mateo [REDACTED], von Spanien nach ██████ (Kolumbien), um dort für den Auftraggeber "[REDACTED]" 1 kg Kokain entgegenzunehmen und über Frankfurt am Main nach Spanien zu bringen. Als Entgelt sollte der Angeklagte 1,5 Mio. Peseten erhalten. In ██████ wohnten sie im Hotel einer Kontaktperson namens ███████. Diese schlug dem Angeklagten vor, nicht nur 1 kg, sondern 2 kg Kokain nach Spanien zu transportieren, und versprach ihm 2,8 Mio. statt jener 1,5 Mio. Peseten. Der

Angeklagte kaufte mehrere Tage vor dem Rückflug unter anderem zwei Koffer. Da diese nicht in der gewünschten Farbe vorrätig waren, bot sich █████ an, die bestellten Koffer nach ihrer Lieferung im Geschäft abzuholen und sie dem Angeklagten zu bringen. Als das zunächst nicht geschah, wollte dieser sich darum kümmern. Hiervon hielt ihn jedoch █████ ab. Später übergab dieser ihm die Koffer sowie mehrere Gegenstände, die – mit Wissen des Angeklagten – Kokain enthielten. Auf dessen Frage, ob es sich insgesamt um 2 kg handele, bestätigte ihm dies █████. Bei der Kontrolle des Reisegepäcks auf dem Flughafen in Frankfurt am Main wurden insgesamt 7.517,7 g Kokaingemisch entdeckt, ferner im doppelten Boden einer Umhängetasche, die der Angeklagte als Handgepäck bei sich führte, weitere 242,4 g.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und Einziehungsanordnungen getroffen. Seine Einlassung, ihm sei unbekannt gewesen, dass sich in den beiden Koffern mehr als 2 kg Kokaingemisch befunden habe, hat es für widerlegt angesehen. Es ist zu der Überzeugung gelangt, dass er hinsichtlich dieser Mehrmenge mit bedingtem Vorsatz gehandelt habe. Dagegen hat es als "durchaus nicht unwahrscheinlich" erachtet, dass die Umhängetasche ohne sein Wissen präpariert worden war.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

II.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Der Senat lässt dahingestellt, ob die Beweiswürdigung, auf der die Annahme des bedingten Vorsatzes bezüglich der 2 kg übersteigenden Menge beruht, frei von Sachmängeln ist. Jedenfalls dringen zwei der erhobenen Verfahrensbeschwerden durch.

1. In der Hauptverhandlung beantragte der Angeklagte die Vernehmung seines früheren Verteidigers, Rechtsanwalt ███████, zu folgenden Beweisbehauptungen: a) Zu Beginn des Ermittlungsverfahrens habe eine Frau aus [REDACTED] bei ihm telefonisch angefragt, ob er der Verteidiger des Angeklagten sei, was er bejaht habe, b) die Anruferin habe ihn gebeten, dem Angeklagten auszurichten, er könne aus ████████ einer Hilfe in Höhe von zunächst 2.000 US-Dollar rechnen, c) hierüber habe er den Angeklagten informiert; dieser habe das Angebot jedoch abgelehnt und ihm kurz darauf das Mandat entzogen.

Die Strafkammer hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, die unter Beweis gestellten Tatsachen könnten so behandelt werden, als wären sie wahr.

Zu Recht bemängelt der Beschwerdeführer, dass sich das Landgericht mit dieser Wahrunterstellung im Urteil nicht auseinandergesetzt hat. Dessen hätte es hier bedurft, weil ohne ihre Erörterung die Beweiswürdigung lückenhaft ist. Die Strafkammer geht selbst von der Wahrscheinlichkeit aus, dass die Umhängetasche ohne Kenntnis des Angeklagten präpariert worden war. Hinzu kommt, dass er █████ ausdrücklich gefragt hatte, ob insgesamt 2 kg Kokain in den einzelnen Behältnissen versteckt waren, und dieser das bestätigt hatte. Schon diese beiden Umstände sprachen für die Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten, er sei insoweit hereingelegt worden. Darauf deuteten aber auch die in dem Beweisantrag aufgestellten Behauptungen hin. Das Landgericht hätte sich deshalb gedrängt sehen müssen, auf den Inhalt des Beweisantrags im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen. Das Unterlassen dieser Erörterung ist als fehlerhaft zu qualifizieren (BGHSt 28, 310, 311; BGH StV 1983, 441; BGHR StPO § 244 Abs. 3 S. 2 Wahrunterstellung 5).

2. Ferner beantragte der Angeklagte hilfsweise für den Fall, dass die Strafkammer zu dem Ergebnis gelange, er habe bezüglich der 2 kg Kokain übersteigenden Menge vorsätzlich gehandelt, die Vernehmung der Zeugin Mateo [REDACTED] u. a. zum Beweis der Tatsache, dass sie gewusst habe, er sei nur von 2 kg Kokain ausgegangen und somit seitens der Auftraggeber in [REDACTED] hereingelegt worden. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen und in seiner Begründung ausgeführt, die Zeugin sei für die inneren Vorgänge betreffenden Themen ein ungeeignetes Beweismittel.

Gegen diese Begründung bestehen ebenfalls rechtliche Bedenken. Abgesehen davon, dass nur ein völlig ungeeignetes Beweismittel für die Ablehnung eines Beweisantrages ausreicht (§ 244 Abs. 3 S. 2 StPO), hat die Strafkammer zudem verkannt, dass die Zeugin nicht isoliert über innere Tatsachen (auf Seiten des Angeklagten) bekunden sollte. Vielmehr war sie vor allem dafür benannt, dass █████ den Angeklagten "hereingelegt" hatte. Das setzt aber voraus, dass sie von den Täuschungsmaßnahmen █████ und damit von einem äußeren Geschehen Kenntnis besaß. Die Ablehnungsbegründung geht deshalb insoweit fehl.

3. Die beiden Verfahrensverstöße führen zur Aufhebung des gesamten Urteils. Denn die fehlerhaft zurückgewiesenen Anträge betreffen nach dem Inhalt ihrer Beweisthemen wesentliche Modalitäten des Tatherganges. Eine Aufrechterhaltung des Schuldspruchs kommt danach nicht in Betracht.