Revision wegen Strafausspruch aufgehoben: Zur Strafzumessung bei minder schwerem Fall (§ 213 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 684/82 in der Strafsache gegen den Rentner Erwin ███ aus ██, geboren am ███████ 1930 in █████ (ČSSR), wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. November 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 1. Juli 1982 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Seine Revision rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die auf die Sachrüge vorzunehmende Prüfung ergibt zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler, führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Das Landgericht hat die Annahme eines minder schweren Falls im Sinne der zweiten Alternative des § 213 StGB unter anderem damit begründet, dass der Angeklagte die Tat nur versucht hat und seine Schuldfähigkeit erheblich vermindert war. Bei der Strafzumessung innerhalb des damit eröffneten Strafrahmens ist es davon ausgegangen, dass diese Umstände „nicht zu einer weiteren Milderung der Strafe führen“ könnten, „wie sich für diesen Fall aus § 50 StGB“ ergebe.

Das ist rechtsfehlerhaft. Die Bestimmung des § 50 StGB besagt nur, dass ein Umstand, der bereits die Annahme eines minder schweren Falls begründet hat, nicht zu einer nochmaligen Herabsetzung des Strafrahmens gemäß § 49 StGB benutzt werden darf (BGHSt 27, 298, 299; BGH, Beschluss vom 27. Oktober 1981 – 1 StR 622/81 –). Dagegen verbietet die Vorschrift nicht, Umstände der in § 49 Abs. 1 StGB beschriebenen Art, die zur Annahme eines minder schweren Falls geführt haben, bei der Bemessung der Strafe innerhalb des sich damit ergebenden Strafrahmens zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen. Insoweit bewendet es bei dem Grundsatz, dass der Tatrichter bei der Strafzumessung auf die bei der Findung des Strafrahmens verwerteten Gesichtspunkte zurückkommen darf (BGH NJW 1976, 1326). Dies hat das Landgericht verkannt.

Darüber hinaus hat es die Auffassung vertreten, die Tatsache, dass der Angeklagte nicht vorbestraft sei, könne „angesichts der Tatumstände bei der Festsetzung der Strafe nicht mehr mildernd ... zu Buche schlagen“. Auch diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Wieso die Beschaffenheit der Tatumstände eine Rechtfertigung dafür abgeben soll, die straffreie Lebensführung des Angeklagten als Milderungsgrund außer Betracht zu lassen, leuchtet nicht ein.

Die neu entscheidende Strafkammer wird zunächst zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des § 213 StGB nicht bereits ohne die Berücksichtigung solcher Umstände vorliegen, die eine Milderung des Strafrahmens gemäß § 49 StGB rechtfertigen können; dann nämlich kommt eine nochmalige Herabsetzung des für den minder schweren Fall eröffneten Strafrahmens nach § 49 StGB in Betracht. Ergibt sich dagegen ein minder schwerer Fall erst bei Einbeziehung derartiger Umstände, so dürfen diese zwar nicht mehr zur Herabsetzung des Strafrahmens nach § 49 StGB herangezogen werden, bleiben jedoch der Berücksichtigung insoweit zugänglich, als es sich um die Bemessung der Strafe innerhalb des für den minder schweren Fall geltenden Strafrahmens handelt.