BGH: Aufhebung wegen fehlender bandenmäßiger Beihilfe; Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. ███ █████████████ Wilhelm H., geboren am █ 1906 in ██████, 2. ███ ████████ █████

wegen Beihilfe zur Abgabenhinterziehung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Juni 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ in der Verhandlung, bei der Verkündung Oberregierungsrat Dr. ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ ███ ████████████████

I. Auf die Revision des Angeklagten ██ ████ wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 7. Februar 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel verurteilt ist, und im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

II. Auf die Revision des Hauptzollamts Aachen als Nebenkläger wird das Urteil bezüglich der Angeklagten ██████ im Strafausspruch dahin abändert, dass die verhängte Freiheitsstrafe auf drei Monate Gefängnis erhöht wird.

Die Kosten des Rechtsmittels hat die Angeklagte ████████ zu tragen.

III. Auf die Revision der Angeklagten ████████████ wird die Sache, soweit sie sie betrifft, zur Verhandlung und Entscheidung über die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung und über die Kosten ihres Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Ihre weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat in einem Verfahren gegen 50 Angeklagte umfangreiche Schmuggelunternehmungen aus dem Raum von ██████████████████ abgeurteilt. Die beiden verurteilten Angeklagten ██ ███ █████████████ haben das Urteil angefochten; außerdem hat das Hauptzollamt Aachen Revision bezüglich der Angeklagten ██ eingelegt.

I. Der Angeklagte ██████████ ist wegen schwerer Bestechlichkeit und fortgesetzter Vorteilsbeihilfe zum Bandenschmuggel verurteilt. Er war Zollsekretär und Postenführer an der Grenzaufsichtsstelle Wahlerscheid. Er ließ im Herbst 1950 und Januar 1951 dreimal einen Lastwagen von Belgien nach Deutschland ohne Zollprüfung mit insgesamt 65 Ztr. Kaffee durch die ihm unterstellte Zollschranke. Er besprach vorher Zeit und Art der Fahrten und erhielt hinterher dafür mindestens 1.150 DM. Die Strafkammer nimmt an, dass die beiden Zuwiderhandlungen in Tatmehrheit begangen seien.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung sachlichen Rechts, insbesondere die Annahme einer Tatmehrheit. Sie ist nur zum Teil begründet.

Die Verurteilung wegen schwerer Bestechlichkeit ist rechtlich zutreffend. Die Bestechung lag nach den Feststellungen der Strafkammer in der Annahme des Entgelts, die damit belohnte Pflichtwidrigkeit in dem Gestatten der Durchfahrt durch die geöffnete Zollschranke (Beihilfe zum Bandenschmuggel). Die Annahme der Geldbeträge folgte der Pflichtwidrigkeit nach. Für eine Bestrafung nach § 332 StGB genügt zwar auch, dass der Beamte sich eine Belohnung versprechen lässt oder eine solche fordert, doch hat die Strafkammer nicht festgestellt, dass hier das Entgelt – wenn auch nur stillschweigend – vorher gefordert oder versprochen war. Die bloße Erwartung einer Belohnung enthält kein Fordern oder Versprechenlassen. Der Angeklagte hatte bestritten, vorher überhaupt gewusst zu haben, dass die von ihm durchgelassenen Fahrzeuge Schmuggelgut geladen hatten.

Die Gestattung der Durchfahrt ohne Zollabfertigung hat die Strafkammer zutreffend als Beihilfe zum Schmuggel gewertet. Die Feststellungen tragen jedoch bisher nicht die Verurteilung wegen Beihilfe zum Bandenschmuggel. Die Strafschärfung für den Bandenschmuggel nach § 401 b RAbgO gilt für den Gehilfen nach § 50 Abs. 2 StGB nur dann, wenn er selbst bandenmäßig handelt. Er muss also selbst mit mindestens zwei weiteren Beteiligten zu irgendeinem Zeitpunkt zeitlich und örtlich zusammengewirkt haben. Denn nur dieses körperliche Zusammenwirken mehrerer Beteiligter ist gefährlich und der Grund für die Strafschärfung. Das Erfordernis unmittelbaren zeitlichen und örtlichen Zusammenwirkens darf zwar nicht zu eng ausgelegt werden, doch muss der Zusammenhalt der Beteiligten so sein, dass sie in dem fraglichen Augenblick gleichzeitig zur Stelle sind und gemeinsam tätig werden können (BGHSt 3, 40). Der Angeklagte hat hier zunächst mit dem Kraftfahrer zusammengewirkt, der die Wagen durch die Zollschranke fuhr. Den Feststellungen des Urteils ist nicht zu entnehmen, dass sich auf dem Fahrzeug außer dem Fahrer noch ein Begleiter befand. Die Strafkammer weist zwar darauf hin, dass der Angeklagte mit Z. und dieser mit ███████████████ zusammenarbeitete, doch war der Angeklagte ████████ anscheinend niemals mit beiden gleichzeitig zusammen. Die Verladung in Belgien und der Transport in Deutschland geschahen zwar mindestens durch zwei weitere Beteiligte, doch war der Angeklagte daran körperlich nicht beteiligt. Die Feststellungen tragen daher bisher nicht die Annahme einer bandenmäßig geleisteten Beihilfe zum Schmuggel, so dass das Urteil insoweit aufgehoben werden muss.

Die Annahme einer Tatmehrheit zwischen der Beihilfe zum Schmuggel und der schweren Bestechlichkeit enthält dagegen keinen Rechtsfehler. Dafür ist wesentlich, dass die Bestechung nur in der späteren Annahme einer Belohnung lag, die der Beihilfetätigkeit erhebliche Zeit nachfolgte. Tateinheit (§ 73 StGB) liegt nur vor, wenn mehrere Handlungen für die natürliche Betrachtung eine Einheit bilden, insbesondere wenn ein Teil der einheitlichen Handlung zur Erfüllung des einen wie des anderen Tatbestandes mitwirkt (RGSt 66, 362). Zwar leistete der Angeklagte die Beihilfe zum Schmuggel seines Vorteils wegen, und zwar lag in der Annahme dieses erstrebten Vorteils die Bestechung, doch kann diese bei dem Bandenschmuggel als Strafschärfung anerkannte Vorteilsabsicht allein die beiden äußerlich getrennten Handlungen nicht im Sinne einer Tateinheit rechtlich miteinander verbinden. Gegen die Annahme einer Tatmehrheit bestehen demnach hier keine Bedenken. Das entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG GoltdArch 54, 293; LZ 1924, 168; JR 1925, 541).

Sonst enthält das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

II. Die Angeklagte ████ ist wegen bandenmäßiger Beihilfe zur Abgabenhinterziehung verurteilt. Sie lieh dem Mitverurteilten BRU 500 und 150 DM für die Durchführung eines Schmuggelunternehmens und begleitete zeitweise den Kaffeetransport in Deutschland in einem Wagen.

Die Revision der Angeklagten ist bis auf einen Nebenpunkt (§ 23 StGB) unbegründet. Nach den Feststellungen der Strafkammer wusste die Angeklagte, dass der Betrag von 500 DM zur Durchführung eines Kaffeeschmuggels diente und dass die 150 DM für Ausbesserungsarbeiten am Kühler eines Kraftwagens benötigt wurden, der den geschmuggelten Kaffee befördern sollte. Die Angeklagte hatte das in der Hauptverhandlung zwar entgegen ihrer früheren Einlassung bestritten. Die Strafkammer hat ihre Einlassung aber bei der engen Verbindung, die zwischen ihr und ██ █████████ bestand, für völlig unglaubhaft und mit Rücksicht auf ihre früheren Angaben für widerlegt gehalten. Die Revision meint, insoweit sei die Aufklärungspflicht verletzt, weil nähere Feststellungen über die Art dieser „Verbindung“ hätten getroffen werden müssen. Die Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil die Revision keine Beweismittel angibt, zu deren Benutzung der Sachverhalt drängte (§ 344 Abs. 2 StPO; BGHSt 2, 168). Im Übrigen brauchte das Landgericht keine näheren Beweismittel anzugeben (§ 267 Abs. 1 StPO). Schon der Umstand, dass die Angeklagte dem BRU diese Beträge auf Anfordern sofort und ohne Sicherheit zur Verfügung stellte, sprach für eine enge Verbindung. Die Strafkammer erblickt die Beihilfe auch in der Begleitung des Kraftwagens in Deutschland, bevor der geschmuggelte Kaffee zur Ruhe gekommen war. Das ist fehlerfrei, weil die Strafkammer feststellt, dass die Begleitung der Sicherung des Kaffees diente und die Angeklagte wusste, dass sich auf dem Lastwagen geschmuggelter Kaffee befand. Die Strafkammer bezieht dabei die Beihilfe auf die gesamte auf dem Lastwagen befindliche Menge von 30 Zentnern Kaffee. Sie hat allerdings nicht ausgeführt, welche Vorstellung die Angeklagte über den Umfang des von ihr unterstützten Unternehmens hatte, obwohl der Gehilfe nur nach Maßgabe seines Vorsatzes und seiner Kenntnis verantwortlich ist (§ 50 Abs. 1 StGB). Nähere Ausführungen waren aber überflüssig, da die Angeklagte wusste, dass der Schmuggel mit einem Lastwagen durchgeführt wurde. Eine Ladung von 30 Zentnern geschmuggelten Kaffees ist damit ohne Weiteres vom Vorsatz der Angeklagten umfasst. Die Revision ist daher unbegründet, da das Urteil auch sonst keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten enthält. Die Sache muss nur mit Rücksicht auf den inzwischen in Kraft getretenen § 23 StGB zur Prüfung der Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Die Revision des Nebenklägers ist begründet. Die Angeklagte hat sich der Beihilfe zum Bandenschmuggel schuldig gemacht, und zwar nach den ausdrücklichen Feststellungen der Strafkammer selbst als Bandenmitglied, da sie bei der Hilfeleistung mit mehr als zwei Personen örtlich und zeitlich zusammengewirkt hat (§ 401 Abs. 2 Nr. 1 RAbgO). Die Strafkammer hat dabei die Mindeststrafe des § 401 b RAbgO unter Bezugnahme auf § 49 StGB unterschritten. Das ist unrichtig, wie die Revision zutreffend rügt, da auch für den bandenmäßig handelnden Gehilfen des Schmugglers die Mindeststrafe nach § 401 b RAbgO gilt (BGHSt 4, 32). Das Urteil muss daher insoweit geändert werden. Der Oberbundesanwalt und der Senat halten die gesetzliche Mindeststrafe von drei Monaten Gefängnis für angemessen. Auf sie hat deshalb der Senat erkannt (§ 354 Abs. 1 StPO). Die Entscheidung entspricht hier dem Antrag des Oberbundesanwalts.