Revision; Mittäterschaftsbeweis beim Schusswechsel nicht festgestellt, Teilaufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. den Arbeiter Kurt ████, geboren am ███, 2. den Untersuchungsgefangenen ███, geboren am ███, wegen versuchten Totschlags u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt █████████ der Verhandlung, ███ der Verkündung, Oberstaatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten Kurt ███ wird das Urteil des Schwurgerichts in ███ vom 26. April 1952 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten Erwin ███ wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten Erwin und Kurt ███ gingen am 14. Juli 1951 gegen 24 Uhr nach einer Betriebsfeier mit ihren Frauen Frieda und Heta und ihren Söhnen Artur und Karl-Heinz nach Hause. Sie benutzten den Damm einer Hüttenbahn. Auf dem Wege wurden sie von den Polizeibeamten S____) und K____) angehalten und aufgefordert, sich auszuweisen. Als S____) den von Erwin ███ vorgelegten Ausweis las, entriss ihm Artur ███ diesen. ███████ verwahrte sich dagegen, worauf die anderen Beteiligten auf ihn einschrien. Kurt ███ hatte inzwischen B____) seinen Ausweis gezeigt. Als er den Vorfall bei der anderen Gruppe bemerkte, lief er hinzu und schlug ███████ mit der Faust derart ins Gesicht, dass er Nasenbluten bekam. ██████████ zog zur Abwehr seinen Gummiknüppel; daraufhin drangen die Angeklagten gemeinschaftlich mit Artur ███ auf ihn ein, schlugen ihn und stießen ihn schließlich den Bahndamm hinab. Als sie ihn auch dort weiter bedrängten, zog S____) die Pistole und gab einen Schuss ab, der den Angeklagten Erwin ███ an der rechten Brustseite verletzte. Nach dem Schuss wurde dem ███ die Pistole entrissen; ob von Artur oder Kurt ███ oder gemeinschaftlich von beiden, ist nicht festgestellt. Jemand forderte sodann auf, auch dem Zeugen B____) die Pistole wegzunehmen. Wer dies tat, konnte ebenfalls nicht festgestellt werden. Als der Zeuge ████████ wieder aufstand, gab einer der Beteiligten mit der dem ██████████ abgenommenen Pistole mehrere Schüsse ab, von denen einer ihn in das rechte Wadenbein traf.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten verurteilt, und zwar Kurt ███ wegen gemeinschaftlichen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt und Erwin ███ wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt. Mit ihrer Revision rügen die Angeklagten Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

I. Revision des Angeklagten Erwin ███

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da sie nicht die den Mangel begründenden Tatsachen anführt (§ 344 Abs. 2 StPO).

Die sachliche Prüfung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte Kurt ███ dem Zeugen ██████ mit der Faust ins Gesicht geschlagen, ohne dass dieser vorher jemand angegriffen hatte. Erst nach diesem Schlag hat ██████ zur Abwehr den Gummiknüppel gezogen. Daraufhin sind die Angeklagten Erwin und Kurt ███ mit Artur ███ auf S____) eingedrungen, haben ihn geschlagen, den Bahndamm hinabgestoßen und weiter bedrängt. Ohne Rechtsfehler durfte hieraus das Schwurgericht folgern, dass jeder der drei Beteiligten den Angriff gegen S____) auf Grund eines gemeinschaftlichen Entschlusses mit vereinten Kräften als seine eigene Tat verwirklichen wollte, der Angeklagte Erwin ███ demnach als Mittäter handelte. Zu Recht hat es daher die Voraussetzungen der §§ 223a und 113 StGB bejaht. Notwehr scheidet aus, da nach den Feststellungen der Angeklagte nicht handelte, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwehren, vielmehr selbst rechtswidrig den Polizeibeamten tätlich angegriffen hat. Auch für die Annahme einer vermeintlichen Notwehr geben die Feststellungen keinen Raum. Das Schwurgericht hat zutreffend eine solche abgelehnt.

Die Angriffe der Revision gegen die tatsächlichen Feststellungen und die tatrichterliche Beweiswürdigung, die keine Widersprüche oder Denkfehler zeigen, sind im Revisionsverfahren unzulässig. Die Strafzumessungsgründe sind rechtlich bedenkenfrei.

II. Revision des Angeklagten Kurt ███

Die Verurteilung des Angeklagten wegen gemeinschaftlichen versuchten Totschlags begegnet rechtlichen Bedenken. Nach dem Urteil drangen der Angeklagte Kurt ███ und der frühere Mitangeklagte Artur ███, nachdem Erwin ███ durch die Verletzung ausgeschieden war, weiter auf den Zeugen ████████ ein. Einer von ihnen nahm ████████ die Pistole weg und gab mehrere Schüsse auf ihn ab, von denen einer ihn in das rechte Wadenbein traf. Wer die Pistole weggenommen und die Schüsse abgegeben hat, Artur oder Kurt ███, konnte das Schwurgericht nicht feststellen. Es ist jedoch zur Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte einverständlich mit Artur ███ zusammengewirkt und als Mittäter mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat.

Nach den Feststellungen ist zu Gunsten des Angeklagten somit davon auszugehen, dass nicht er, sondern der frühere Mitangeklagte Artur ███ dem Zeugen █████ die Pistole entrissen und die Schüsse abgegeben hat.

Dafür spricht zudem, dass Artur ███ nach Beendigung der Schießerei die Pistole in der Hand schwenkte und ausrief, er wolle den Hund erschießen. Das Schwurgericht unterstellt auch selbst bei den Strafzumessungsgründen, dass nicht der Angeklagte, sondern Artur ███ geschossen hat. Die Annahme einer Mittäterschaft des Angeklagten setzt daher voraus, dass er die Wegnahme der Pistole durch Artur ███ erkannte, die Abgabe der Schüsse durch ihn voraussah und billigte und durch seine Mitwirkung die Tat des Artur ███ als seine eigene verwirklichen wollte (RGSt 58, 1 m. w. N.).

Das Schwurgericht bejaht diese Voraussetzungen. Es folgert dies daraus, dass die Aufforderung an die übrigen Beteiligten, auch dem Zeugen █████████ die Pistole wegzunehmen, „aus ihrer Mitte kam“, d. h. entweder von dem Angeklagten oder von Artur ███, dass Artur ███ nach Beendigung der Schüsse die Pistole schwenkte und rief, er wolle den Hund erschießen, dass der Angeklagte nach der Tat den Verletzten █████ noch verfolgte und später die Pistole versteckte.

Diese Feststellungen genügen jedoch nicht für die Annahme der Mittäterschaft.

Das Urteil stellt zwar zuerst fest, dass die örtliche Beleuchtung ausreichend war, um die einzelnen Personen zu erkennen (UA S. 11). Dies bezog sich aber nur auf den Schienenweg und die sich dort abspielenden Vorgänge. Dass auch die am Fuße des Bahndamms befindlichen Personen noch erkennbar waren, ist nicht festgestellt. Das Urteil führt vielmehr selbst aus, dass die Schüsse auf den Zeugen ████████ im Dunkeln abgegeben wurden (UA S. 19). Bestand aber hier keine Sicht, hätte es der Erörterung bedurft, dass der Angeklagte trotzdem die Wegnahme der Pistole durch Artur ███ bemerkte. Selbst wenn er aus der Aufforderung an die anderen Beteiligten, auch dem Zeugen █████████ die Waffen abzunehmen, auf die Wegnahme geschlossen hat, sind keine Tatsachen festgestellt, dass er einen darüber hinausgehenden Willen des Artur ███, auf den Zeugen ████████ mit Tötungsvorsatz zu schießen, erkannte, billigte und bewusst förderte. Die Äußerung des Artur ███, er wolle den Hund erschießen, kann hierzu nicht herangezogen werden, da er sie nach Beendigung der Schießerei machte.

Das Urteil musste daher aufgehoben werden, ohne dass auf die Verfahrensrüge einzugehen war. Die Aufhebung erfasst auch die Verurteilung wegen des Widerstands gegen die Staatsgewalt, da Tateinheit angenommen ist.

Die Strafkammer wird weiter auch das Einschlagen auf den Zeugen S____) rechtlich würdigen müssen.