Revision: Mittäterschaft bei fortgesetztem Betrug verneint — Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. die Hausfrau Katharina ██ ████, geborene ████████████ 1924 in ███, zuletzt wohnhaft in ████,

2. die Serviererin Ulrike ██, geboren ██████████ 1948 in ███, früher wohnhaft in ████,

3. die Hausfrau Katharina Angelika ██, geboren ██████████ 1949 in ███, wohnhaft in ████,

wegen Betruges.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Februar 1972, an der teilgenommen haben:

Dr. Willms, Bundesrichter als Vorsitzender,

Müller, Dr. Baumgarten, Dr. Meyer, Dr. Schauenburg, Bundesrichter als beisitzende Richter,

Dr. ██████████ bei der Verhandlung, Bundesanwalt █████ bei der Verkündung, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██,

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Mainz vom 14. Juni 1971 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagte Katharina ██ ████ ist die Mutter der beiden anderen Angeklagten. Zur Zeit der Taten, die Gegenstand des Verfahrens sind, lebten alle drei zusammen mit zwei weiteren Kindern der Angeklagten Katharina ██ in einem gemeinsamen Haushalt.

Das Landgericht hat wegen gemeinschaftlichen fortgesetzten Betruges (§§ 263 Abs. 1, 47 StGB) die Angeklagte Katharina ██████ zu zwei Jahren Freiheitsstrafe, ihre mitangeklagten Töchter zu Jugendstrafen verurteilt. Es hat festgestellt:

Die Angeklagten machten im Herbst 1968 bei größeren Einkäufen im Kaufhaus ████ in ███ die Erfahrung, dass sie Waren auch ohne sofortige Bezahlung in die Wohnung geliefert bekamen und dass das Kaufhaus nichts unternahm, um die Bezahlung der Rechnungen zu erreichen. Nachdem sie dem Kaufhaus gegenüber bereits in Höhe von 2.021,20 DM verschuldet waren, entschlossen sie sich im November 1968, „die günstige Gelegenheit zu nutzen und ihnen brauchbar erscheinende Waren ohne Bezahlung zu erlangen“. Vom 22. November 1968 bis zum 3. März 1969 tätigten sie auf Grund dieses Entschlusses Käufe im Werte von über 44.000,– DM, wobei sie teils einzeln, teils zu zweit oder zu dritt auftraten. In einigen Fällen gab der Ehemann der Angeklagten Angelika ██ die Bestellungen „im Auftrag“ auf. Den Angestellten der ███-Filiale des Kaufhauses █████████ war bei den einzelnen Geschäften nicht bekannt, dass die früheren Rechnungen noch nicht bezahlt waren, weil die Ausstellung der Rechnungen und der Einzug der Rechnungsbeträge der Hauptverwaltung des Kaufhauses in ██████████████ oblagen. Diese hatte es infolge eines Organisationsmangels versäumt, die ██████████████ rechtzeitig zu unterrichten.

Nach der Aufdeckung der Taten hat das Kaufhaus Waren im Neuwert von etwa 20.000,– DM zurückgenommen. Die Angeklagten haben auf ihre Schuld nichts gezahlt.

Die Revisionen der Angeklagten dringen mit der Sachrüge durch.

1. Allerdings begegnet die Annahme der Strafkammer, dass die bei den einzelnen Käufen ab 22. November 1968 beteiligten Angeklagten jeweils die Voraussetzungen für die Anwendung des § 263 StGB erfüllt haben, keinen Bedenken.

2. Mit Recht wendet sich die Revision der Angeklagten Katharina ████ ██████ gegen die Auffassung der Strafkammer, die Angeklagten hätten in Mittäterschaft (§ 47 StGB) gehandelt, so dass jeder von ihnen die Gesamtheit der gegenüber dem Kaufhaus ████████████████ begangenen Betrügereien zuzurechnen sei. Für diese Annahme bieten die Urteilsfeststellungen keine ausreichende Grundlage.

Die Anwendung des § 47 StGB setzt voraus, dass mehrere Täter auf Grund eines gemeinschaftlich gefassten Tatplanes in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken eine Straftat begehen, die sie in vollem Umfang als ihre eigene betrachten. Jeder der Mittäter muss dabei das Vorgehen des oder der anderen irgendwie fördern oder unterstützen und sich ihr Handeln einschließlich eines tatbestandsmäßigen Erfolges zu eigen machen wollen. Es genügt nicht, dass sich die Täter, sei es auch auf Grund gemeinsam gewonnener Erkenntnisse oder gemeinsam angestellter Überlegungen, dazu entschließen, eine günstige Situation zur Begehung gleichartiger Straftaten auszunutzen. Deshalb fehlt es selbst dann an einem mittäterschaftlichen Verhältnis, wenn die Täter einen Teil des Tatbestandes im gemeinsamen Zusammenwirken erfüllen, bei der weiteren Tatausführung aber völlig selbständig handeln (vgl. LK, 9. Aufl. § 47 StGB Rdn. 24).

Diese Grundsätze hat die Strafkammer verkannt. Sie hat für ihre Auffassung, jeder der Angeklagten sei auch der Tatbeitrag der beiden anderen zuzurechnen, allein den von ihr festgestellten gemeinsamen Entschluss genügen lassen, den Irrtum der Kaufhausangestellten über ihre Zahlungsbereitschaft auszunutzen „und künftig, solange es gut ginge, begehrenswerte Sachen an sich zu bringen“ (S. 15/16 UA). Dass die Angeklagten auch die Ausführung ihres Entschlusses durch einander entsprechende, einem gemeinsamen Ziel dienende Tatbeiträge geplant hatten, hat sie nicht festgestellt.

Das Vorliegen eines gemeinsamen Tatplanes für alle Einzelakte lässt sich auch nicht aus dem Urteilszusammenhang entnehmen. Im Gegenteil spricht die Annahme der Strafkammer, nicht jede Angeklagte sei über den Umfang und die Art der von den anderen getätigten Bestellungen im einzelnen unterrichtet gewesen (S. 15 UA), für das Fehlen eines solchen Planes. Besonders das Vorgehen der Angeklagten Ulrike ██ und Angelika ██, die in kurzen Abständen umfangreiche Bestellungen auf Gegenstände ihres persönlichen Bedarfs aufgaben, deutet darauf hin, dass jede der Angeklagten, als ihr die Möglichkeit derartiger mutmaßlich unentgeltlicher Einkäufe bewusst wurde, nur die eigene Ausnutzung dieser Gelegenheit ins Auge fasste, ohne sich mit den anderen abzustimmen. Dass dabei gelegentlich auch Sachen gekauft wurden, die zur Weitergabe an die anderen Angeklagten oder an Dritte bestimmt waren, ändert daran nichts; denn auch hierbei handelten die Angeklagten dann nicht mehr auf Grund eines gemeinsamen Tatplanes, sondern jeweils auf Grund eines gegenüber den anderen Angeklagten selbständigen Entschlusses.

Anders mag es allerdings in den Fällen gelegen haben, in denen die Angeklagten zu zweit oder zu dritt einkauften. Die Feststellungen lassen nicht eindeutig erkennen, ob sie hier die Bestellungen gemeinsam aufgaben oder ob trotz des gemeinsamen Auftretens wiederum jede nur für sich handelte. Im ersten Falle wäre die Annahme von Mittäterschaft für diesen Teilakt des von den beteiligten Angeklagten begangenen fortgesetzten Betruges gerechtfertigt. Haben die Angeklagten dagegen auch bei gemeinsamem Auftreten getrennte Bestellungen aufgegeben, so könnte aus der Anwesenheit der anderen nur dann der Schluss auf ein Handeln in Mittäterschaft gezogen werden, wenn wenigstens festzustellen wäre, dass die Käuferin dadurch in ihrem Tatentschluss bestärkt worden ist (vgl. BGHSt 16, 3). Das bloße Einverständnis der bei der Tat Anwesenden mit der betrügerischen Handlung der Käuferin würde nicht ausreichen (RGSt 71, 23, 25).

Die dargelegten Mängel bei der Anwendung des § 47 StGB nötigen zur Aufhebung des Schuldspruchs mit den Feststellungen. Lässt sich auch in der neuen Verhandlung nicht feststellen, dass die Angeklagten in einer die Anwendung des § 47 StGB rechtfertigenden Weise zusammengewirkt haben, so wird die Strafkammer ermitteln müssen, in welchem Umfang sie bei den einzelnen Bestellungen beteiligt waren, und danach das Maß ihrer Schuld festzustellen haben. Dabei wird auch zu erörtern sein, inwieweit die von dem Ehemann der Angeklagten Angelika ██ aufgegebenen Bestellungen den Angeklagten zugerechnet werden können.

3. Für die neue Verhandlung wird ferner darauf hingewiesen, dass die Vortat der Angeklagten Katharina █████████ dem Gesichtspunkt der Warnung nur dann strafschärfend gewertet werden kann (vgl. S. 17 UA), wenn die ihretwegen erkannte Strafe bereits vor dem Ende der in diesem Verfahren abzuurteilenden Taten ausgesprochen worden ist.