BGH: Aufhebung des Strafausspruchs wegen unzulässiger Verwertung eingestellter Tatteile

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 668/81 22. Dezember 1981 in der Strafsache gegen Peter Herbert S█████ aus █████, geboren am █████ 1953 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 22. Dezember 1981 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 6. Juli 1981 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Köln zurückverwiesen.

Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Falle fortgesetzt handelnd (Beteiligung am Handel mit 200 kg Haschisch), zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hatte der Senat dieses Urteil im Schuldspruch insoweit, als Verurteilung wegen fortgesetzten Handeltreibens erfolgt war, und im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Diese hat Teile der ursprünglich angenommenen fortgesetzten Tat gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Haschisch in zwei Fällen (Verkauf von zwei bis drei kg Haschisch und Mitwirkung beim Handeltreiben mit 75 kg Haschisch) erneut zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner nunmehr auf den Strafausspruch beschränkten Revision. Er rügt die Verletzung sachlichen Rechts und hat damit Erfolg.

Das Landgericht hat alle Teilakte der ehemals als fortgesetzte Handlung bewerteten Tat bis auf den am 2. März 1980 begangenen gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Hierdurch hat es den ehemaligen Schuldumfang der Tat (Handeltreiben mit 200 kg Haschisch) dahin eingeschränkt, dass dem Angeklagten nunmehr noch Handeltreiben mit 75 kg Haschisch angelastet wird. Es hat dafür mit einer Einzelstrafe von fünf Jahren die gleiche Einzelstrafe verhängt, die bereits in dem vom Senat aufgehobenen Urteil ausgesprochen worden war.

Die Strafzumessung ist rechtsfehlerhaft.

Es kann dahinstehen, ob das Gericht nicht verpflichtet gewesen wäre, besonders darzulegen, warum es trotz einer erheblichen Verminderung des Schuldumfangs zur gleichen Einsatzstrafe kommt, denn der Strafausspruch ist bereits aus anderen Gründen aufzuheben:

So wertet die Strafkammer zu Lasten des Angeklagten, „dass er die Gruppe über einen Zeitraum von 1 1/2 Monaten im Ergebnis fortwährend unterstützte“ (UA S. 41). Wie sich aus den Urteilsfeststellungen ergibt, berücksichtigt sie damit einen Sachverhalt zu Lasten des Angeklagten, den das vom Senat insoweit aufgehobene Urteil als Teilakte fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gewertet hatte, den das neu entscheidende Gericht aber gemäß § 154 Abs. 2 StPO ausgeschieden hat. Das ist nicht zulässig. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Strafkammer diese „fortwährende Unterstützung“ nicht mehr als Teilakte des fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln besonders insoweit auf eine ausdrückliche rechtliche Bewertung dieser Unterstützungshandlungen verzichtet. Wird ein dem Angeklagten angelasteter Schuldvorwurf durch teilweise Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 oder § 154a StPO verringert, so darf diese Einschränkung nicht durch Verwertung der dem eingestellten Teil des Schuldvorwurfs zugrunde liegenden Tatsachen bei der Strafzumessung gleichsam wieder rückgängig gemacht werden. Eine derartige Verfahrensweise benachteiligt den Angeklagten jedenfalls dann in unzulässiger Weise, wenn ihm das Gericht wie im vorliegenden Falle Teile des ursprünglichen Schuldvorwurfs anlastet, ohne im einzelnen festzustellen, ob sie bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen erfüllen. Die Verwertung der eingestellten Tatteile bei der Strafzumessung verstößt auch gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. Der Angeklagte wurde nämlich mit Rechtsfolgen belastet, mit denen er nicht mehr rechnen musste (vgl. BGH Beschlüsse vom 27. August 1980 – 2 StR 450/80 = NStZ 1981, 22; vom 27. November 1980 – 2 StR 631/80; und vom 1. Juni 1981 – 3 StR 173/81 zur Veröffentlichung bestimmt). Er wurde lediglich darauf hingewiesen, dass die Vorgänge, die Gegenstand der ausgeschiedenen Tatteile sind, „im Rahmen seiner Einlassung in der Hauptverhandlung und der Aussage der bisher vernommenen Zeugen Gegenstand der Beweiswürdigung zu den Taten vom August 1979 und vom 2. März 1980 (deretwegen der Angeklagte auch verurteilt wurde) sein können“. Der Angeklagte musste daher nicht damit rechnen, dass ihm diese Vorgänge straferschwerend angelastet würden. Die für die Tat vom 2. März 1980 verhängte Einzelstrafe kann deshalb schon aus diesem Grunde nicht bestehen bleiben.

Darüber hinaus hat das Gericht „unabhängig von diesen die persönliche Schuld des Angeklagten betreffenden Umständen“ gegen den Angeklagten aus generalpräventiven Gesichtspunkten eine „empfindliche Strafe“ verhängt. Auch das ist fehlerhaft. Der Strafzweck der Abschreckung anderer darf nicht losgelöst von der personellen Schuld, sondern nur innerhalb des Spielraums für die schuldangemessene Strafe berücksichtigt werden (BGHSt 28, 318, 326 – ständige Rechtsprechung). Da dieser Rechtsfehler beide Einzelstrafen beeinflusst hat (UA S. 41, 42), ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben.

Der neu entscheidende Tatrichter wird auch zu beachten haben, dass ein Umstand, der für die Annahme eines Regelbeispiels eines besonders schweren Falles gemäß § 11 Abs. 4 BtMG bestimmend war, nicht noch einmal zur Begründung der Annahme eines unbenannten schweren Falles herangezogen werden darf. Auch kann „zweifelsfreies Unrechtsbewusstsein“ (UA S. 38) weder die Annahme eines besonders schweren Falles begründen, noch darf es straferschwerend berücksichtigt werden.