Revision: Aufhebung wegen mangelhafter Feststellungen zum Wirkstoffgehalt und zur Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 664/84 in der Strafsache gegen den Versicherungsvertreter Ulf-Dieter ████, geboren am █████ 1956 in Kassel, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Dezember 1984 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 6. Juni 1984 mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

I. Nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen standen der stark heroingewöhnten Freundin des Angeklagten 3.000 DM zur Verfügung. Am 30. Dezember 1983 brachten beide in einem vom Angeklagten gesteuerten Auto 10 g „gutklassigen“ Heroingemischs, das mit diesem Geld in Amsterdam gekauft worden war, über die Grenze in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Hier portionierten sie es in ca. 135 „Packs“, die sie während der nächsten Tage umsetzten. „Spätestens beim Einkauf in Holland bzw. beim Portionieren und beim Umschlag der Ware in Kassel hatte der Angeklagte die Absicht gefasst, seinen weiteren Lebensunterhalt auf diese Weise sicherzustellen“. Um den 4. Januar 1984 herum trennte sich der Angeklagte von seiner Freundin und schloss sich einer Wohngemeinschaft an. Mit ██████, der ihr ebenfalls angehörte, kam er überein, das Heroingeschäft fortzusetzen. Sie fuhren am 6. Januar 1984 nach Amsterdam, wo der Angeklagte 3,5 gewogene Gramm „putklassigen“ Heroins kaufte. Dieses führten sie in dem zeitweise vom Angeklagten gefahrenen Wagen in die Bundesrepublik ein. Nach Aufteilung in etwas mehr als 40 „Packs“ wurde es umgeschlagen.

Bei einem weiteren Einkauf von 5 g Stoff zwischen dem 9. und 13. Januar 1984 wiederum in Amsterdam wurden der Angeklagte und ██████ getäuscht. Anstelle von Heroingemisch erhielten sie lediglich Zitronentee.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Einfuhr von Heroin in nicht geringer Menge in Tateinheit mit fortgesetztem Handeltreiben mit Heroin zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt, ferner Maßnahmen nach §§ 69, 69a StGB angeordnet.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision hat Erfolg. Das Urteil weist Rechtsfehler auf, die seine Aufhebung erfordern.

II. 1. Auf die rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Annahme eines fortgesetzten Verbrechens gemäß § 30 BtMG ergeben, braucht nicht eingegangen zu werden, da der Angeklagte durch diesen Rechtsfehler nicht beschwert ist.

2. Anders verhält es sich mit dem Mangel, der darin besteht, dass das Landgericht keine ausreichenden Angaben über den Wirkstoffgehalt des Rauschgifts gemacht hat. Zwar heißt es im Urteil, dass im Fall 1 die Freundin nach einem Test des Heroins „ganz schön daneben“ gewesen sei und den Stoff als „ausgezeichnet“ eingeschätzt habe; ebenso hatten andere heroingewohnte Bekannte die im Fall 2 gekaufte Zubereitung als „gutklassige Ware“ beurteilt; dabei sei zu berücksichtigen, dass das erworbene Heroin bis auf das 12fache gestreckt worden sei. Diese Angaben sind jedoch angesichts des sehr unterschiedlichen Heroingehalts der in der Praxis angebotenen Mischungen nicht geeignet, den Schuldumfang hinreichend zu bestimmen. Ihnen lässt sich weder entnehmen, ob auch im Fall 2 die Grenze zur nicht geringen Menge (1,5 g reines Heroinhydrochlorid – BGHSt 32, 162) überhaupt überschritten ist, noch ob dies in beiden Fällen sogar in einem solchen Maße zutrifft, dass hierin ein straferschwerender Umstand gesehen werden kann, wie das Landgericht gemeint hat.

Der Senat verkennt nicht, dass infolge des Verkaufs des Heroins dessen Untersuchung nicht möglich war. Aber auch in einem solchen Fall darf der Tatrichter nicht auf Feststellungen über den Reinheitsgrad der Zubereitung verzichten. Vielmehr muss er dann das für den Angeklagten günstigste Mischungsverhältnis zugrunde legen, das nach den Umständen des Falles in Frage kommt (BGH NStZ 1983, 322, 323).

3. Weitere Rechtsfehler enthalten die Ausführungen des Landgerichts zum Strafausspruch.

a) Bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG vorliegt, hat es allein straferschwerende Gesichtspunkte erörtert (und ist zur Verneinung eines solchen Ausnahmefalls gekommen). Geboten war aber eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, die für die Wertung von Tat und Täter von Bedeutung sind. Hierzu gehörte insbesondere das Nachtatverhalten des Angeklagten, in dem die Strafkammer die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG für erfüllt gesehen hat. Die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände sind gegeneinander abzuwägen. Der sich dann ergebende Gesamteindruck ist entscheidend dafür, ob nach dem Ermessen des Tatrichters der Ausnahmestrafrahmen Anwendung zu finden hat.

b) Fehlerhaft war ferner, zuerst aus dem vom Landgericht gewählten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG eine Freiheitsstrafe („von dreieinhalb bis vier Jahre“) zu bestimmen und diese „gemäß § 31 BtMG zu mildern“. Die Strafkammer vertritt den Standpunkt, eine Strafrahmenverschiebung finde nicht statt, weil der Angeklagte den § 30 BtMG verwirklicht habe und es damit bei dem angedrohten Mindestmaß von zwei Jahren verbleiben müsse. Diese Auffassung ist unzutreffend. Der Tatrichter hat, wenn er von der Milderungsmöglichkeit des § 49 Abs. 2 StGB Gebrauch macht, die Strafe unmittelbar aus dem nach dieser Vorschrift gemilderten Strafrahmen zu bestimmen. Begründet er die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne von § 30 Abs. 2 BtMG unter anderem damit, dass der Täter durch freiwillige Offenbarung seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte, so scheidet allerdings eine weitere Milderung nach § 49 Abs. 2 StGB aus (§ 50 StGB). Welche der somit bestehenden zwei Milderungsmöglichkeiten (einerseits § 30 Abs. 1 in Verbindung mit § 31 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB: Geldstrafe oder Freiheitsstrafe von einem Monat bis 15 Jahren; andererseits § 30 Abs. 2 BtMG: Freiheitsstrafe von drei Monaten bis fünf Jahre) für den Angeklagten am günstigsten ist, hängt von den Besonderheiten des Einzelfalls ab. Im vorliegenden Fall war es gemessen an der vom Landgericht verhängten Strafe und unter Beachtung der zulässigen Höchststrafe der Weg über § 30 Abs. 2 BtMG, sofern dessen Voraussetzungen gegeben sein sollten.

4. Aus diesen Gründen muss das Urteil aufgehoben werden.