Revision wegen Verwertung polizeilicher Vertrauensperson; Aufhebung teilweiser Verurteilung und Rückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 664/83 in der Strafsache gegen Bozko Petrov AC in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████ 1941 in █████████████████ (Bulgarien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen räuberischen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. April 1984, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möls, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller, Dr. Meyer, B. Maier, Theune als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Oktober 1982 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen II 1 a) und 2 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, im Ausspruch über die Gesamtstrafe. In diesem Umfang und zur Nachholung der Einzel- 2. strafe im Fall II 5 der Urteilsgründe wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in fünf Fällen und eines räuberischen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge teilweise Erfolg, im Übrigen ist es unbegründet.

1. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht die Verlesung und Verwertung der Niederschrift über die richterliche Vernehmung einer polizeilichen Vertrauensperson gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO. Diese hätte nicht verlesen werden dürfen, weil die Vernehmung gegen den Willen des Verteidigers in dessen Abwesenheit durchgeführt worden ist (BGHSt 32, 115 ff. = Strafverteidiger 1983, 490 ff.).

Auf diesem Verfahrensverstoß beruht die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe; das Landgericht hat seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten insoweit auch auf die verlesene Aussage der polizeilichen Vertrauensperson gestützt. Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass die Angaben dieses Zeugen zu den genannten beiden Fällen die Überzeugung des Landgerichts von der Täterschaft des Angeklagten in den anderen vier Fällen beeinflusst haben. Die Feststellungen zu den Taten des Angeklagten beruhen im Wesentlichen auf Angaben des gesondert verfolgten Hristo ███ █████, die dieser in mehreren Telefongesprächen polizeilichen Ermittlungsbeamten gegenüber gemacht hat. Das Landgericht sieht diese nur in den Fällen II 1 und 2 der Urteilsgründe durch die Aussage der polizeilichen Vertrauensperson bestätigt, während es sich in den Fällen II 3 bis 6 zusätzlich auf andere Zeugen oder Indizien stützt.

2. Der geltend gemachte Verstoß gegen § 185 GVG liegt nicht vor, der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO ist nicht gegeben. Die Behauptung der Revision, die Dolmetscherin für die bulgarische Sprache sei am 17. Mai 1982 nicht anwesend gewesen, trifft nicht zu. Das Protokoll über die Fortsetzung der Hauptverhandlung musste ihre Anwesenheit nicht erneut vermerken. Die gemäß § 272 Nr. 2 und 4 in Verbindung mit § 273 StPO vorgeschriebenen Angaben über die Namen der dort im Einzelnen bezeichneten Personen müssen nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung auch dann nicht wiederholt werden, wenn diese auf einen anderen Tag fällt. Das Schweigen des Protokolls über die fortgesetzte Hauptverhandlung begründet auch dann keinen Beweis für die Abwesenheit einer solchen Person, wenn es überflüssigerweise die weitere Anwesenheit anderer Verfahrensbeteiligter ausdrücklich vermerkt (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1966 – 2 StR 31/66) oder wenn diese in anderen Fortsetzungsterminen vollständig aufgeführt wurden. Letzteres gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – die einzelnen Teilprotokolle von verschiedenen Protokollführern aufgenommen wurden.

3. Keinen Erfolg hat die Revision mit der Rüge, das Landgericht habe den gesondert verfolgten Mittäter ██ zu Unrecht als – für die Hauptverhandlung oder eine kommissarische Vernehmung – unerreichbar angesehen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die insoweit erhobene Aufklärungsrüge bereits deshalb unzulässig ist, weil nicht mitgeteilt wird, welche Anstrengungen das Gericht unternommen hat, um den Aufenthalt des Zeugen zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1984 – 2 StR 360/83 – und Urteil vom 1. Februar 1984 – 2 StR 353/83). Sie ist jedenfalls unbegründet, denn allein der Umstand, dass sich AC nach der Auskunft der polizeilichen Vertrauensperson unter fremdem Namen möglicherweise irgendwo in Spanien aufhielt, musste das Landgericht nicht veranlassen, ihn gezielt dort zu suchen, nachdem es – von der Revision nicht mitgeteilte – zahlreiche erfolglose Versuche unternommen hatte, seinen Aufenthalt ausfindig zu machen.

4. Der behauptete Verstoß gegen §§ 100a, 100b, § 136 Abs. 3 StPO in Verbindung mit § 201 Abs. 1 StGB liegt nicht vor.

Hristo AC hatte sich bei dem ersten Telefongespräch ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass seine Angaben auf ein Tonband aufgenommen werden. Er wusste, dass die Polizeibeamten auch die Aussagen späterer Gespräche auf Tonträger aufzeichnen. Gegen die Verwertung dieser Aufnahmen bestehen deshalb keine Bedenken.

5. Ob Hristo AC zumindest vor seinen Angaben bei späteren Anrufen als Beschuldigter hätte belehrt werden müssen, kann offen bleiben, denn ein Verstoß gegen diese Pflicht hätte jedenfalls keinen Einfluss auf die Verwertbarkeit seiner Angaben im vorliegenden Verfahren gegen den Angeklagten.

Auch die weiteren Verfahrensrügen und die Sachrüge können der Revision in den Fällen II 3 bis 6 der Urteilsgründe nicht zum Erfolg verhelfen; sie sind im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

6. Bedenken könnten allenfalls gegen die im Zusammenhang mit den straferschwerenden Umständen verwendete Formulierung bestehen, der Angeklagte habe sich „zudem in der Hauptverhandlung weder einsichtig noch reumütig gezeigt, vielmehr pauschal noch im Schlusswort alle Schuldvorwürfe zurückgewiesen“.

Es kann offen bleiben, ob das Gericht damit in dem Leugnen und der fehlenden Unrechtseinsicht des Angeklagten einen zusätzlichen Strafschärfungsgrund gesehen hat – was fehlerhaft wäre –, oder lediglich dartun wollte, dass auch das Verhalten des Angeklagten in der Hauptverhandlung der zuvor ausführlich begründeten Überzeugung – nicht zuwiderlaufe, bei dem Angeklagten handele es sich um einen unverbesserlichen und gewohnheitsmäßigen Rechtsbrecher. Es kann jedenfalls ausgeschlossen werden, dass sich die Bewertung des Prozessverhaltens auf die Bemessung der vergleichsweise maßvollen Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.

7. Dass die Strafkammer dem Angeklagten weiter anlastet, er, der in der Bundesrepublik Deutschland von seinem Gastland in mehrfacher Hinsicht Sozialhilfe bezogen hat, habe gleichwohl in großem Stil gewohnheitsmäßig Straftaten begangen und hierdurch die von der Allgemeinheit abhängige Versicherungswirtschaft wie einzelne erheblich geschädigt, ist nicht zu beanstanden, denn dem Angeklagten wird damit weder seine Ausländereigenschaft noch die eines Sozialhilfeempfängers, sondern die Schwere der Tat und deren verschuldete Auswirkungen zur Last gelegt.

8. Das Landgericht hat vergessen, wegen der unter II 5 der Urteilsgründe bezeichneten Tat eine Einzelstrafe zu verhängen. Der neu entscheidende Tatrichter hat das nachzuholen, bei der Bildung der Gesamtstrafe aber das Verbot der reformatio in peius zu beachten (BGH, Beschluss vom 27. September 1983 – 2 StR 464/83; BGHSt 4, 345, 346).