Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Beweiswürdigung und fehlerhafter Aussetzungsentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 664/71

in der Strafsache gegen ██ den Versicherungskaufmann Helmut aus ████, geboren ████████ 1920 in ████, wegen Unzucht mit einem Kind

Das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 12. Mai 1971 wird mit den Feststellungen aufgehoben im vollen Umfange, auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Kind in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Der Angeklagte erstrebt die Aufhebung des Urteils im ganzen, die Staatsanwaltschaft will mit ihrem auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe beschränkten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel den Wegfall der Strafaussetzung zur Bewährung erreichen. Beide Revisionen haben mit der Sachrüge Erfolg.

II. 1. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils, weil nach dessen Inhalt nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Strafkammer bei der Würdigung ihrer in der Hauptverhandlung gewonnenen Erkenntnisse einen für die Entscheidung wesentlichen Umstand nicht beachtet hat (vgl. BGHSt 20, 298, 299).

Nach den Feststellungen (UA S. 3, 8) wurde im Jahre 1966 der jetzige Zeuge Heinrich K. wegen unzüchtiger Handlungen mit seiner Schwägerin Irene R., jetzt verehelichte █, zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Das Strafverfahren gegen ihn war in Gang gekommen, nachdem der Beschwerdeführer, dem sich Irene R. wegen der Taten ███████████████ anvertraut hatte, deren Eltern zur Anzeige gegen K. geraten hatte. Er erteilte diesen Rat, obwohl er damals bereits selbst mit Irene unzüchtige Handlungen vorgenommen hatte, die Gegenstand des jetzigen Strafverfahrens gegen ihn sind.

Sein Verhalten kann sicher verschiedene Erklärungen finden. Bei keiner dieser Erklärungen kann jedoch übersehen werden, dass der Angeklagte im Falle einer Strafanzeige gegen K. und der dieser Anzeige notwendig folgenden Vernehmung des Kindes Irene mit der Möglichkeit des Bekanntwerdens seiner eigenen Taten rechnen musste. Trotzdem hat er den Rat zur Erstattung der Anzeige erteilt. Das könnte zu Zweifeln an seiner jetzt für erwiesen erachteten Täterschaft Anlass geben.

Das damalige Verhalten des Angeklagten gegenüber den Eltern █████ hat unter diesen Umständen so große Bedeutung für die gesamte Beweiswürdigung, dass sich die Strafkammer nicht mit der bloßen Feststellung, dass der Angeklagte den Rat erteilt hat, hätte begnügen dürfen; sie hätte sich vielmehr hiermit im Urteil im Einzelnen auseinandersetzen und mitteilen müssen, warum sie dennoch von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt ist (vgl. auch BGHSt 14, 162, 165; 15, 1, 3).

2. Die Staatsanwaltschaft rügt mit Recht, dass die Vollstreckung der gegen den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Die Strafkammer geht zwar zutreffend davon aus, dass nach § 23 Abs. 2 StGB die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr nur ausgesetzt werden kann, wenn besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Täters vorliegen. Sie verkennt jedoch das Wesen solcher Umstände, wenn sie hierzu auch das die Taten erleichternde Entgegenkommen des Kindes und die Besonderheit rechnet, dass die Möglichkeiten des Angeklagten, mit seiner kranken Ehefrau geschlechtlich zu verkehren, seit Jahren beschränkt waren. Hierin liegen allenfalls Milderungsgründe im Sinne des § 176 Abs. 2 StGB, nicht aber Umstände, die die Taten des Angeklagten als die Anwendung des § 23 Abs. 2 StGB rechtfertigende ungewöhnliche Ausnahmefälle erscheinen lassen könnten (vgl. BGH, Urt. vom 3. November 1971 – 2 StR 461/71 –).

Der in der Anwendung des § 23 Abs. 2 StGB liegende Sachmangel führt zur Aufhebung nicht nur der Entscheidung über die Aussetzung der Strafvollstreckung, sondern auch des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Zwar lassen die Erwägungen des Urteils zu Art und Höhe der Strafe keinen Rechtsfehler erkennen. Der Senat kann jedoch nicht ausschließen, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Gesamtstrafe erkannt hätte, wenn sie davon abgesehen hätte, deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen.