Revision: Schuldspruchänderung bei Betäubungsmitteldelikten wegen Tatzeitrecht und Fortsetzungsfehler

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 662/93 vom 21. Dezember 1993 in der Strafsache gegen Daniel Roland ██ aus ████, geboren am █ 1971 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 21. Dezember 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 28. Juli 1993, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, teilweise in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln, unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie des Diebstahls in vier Fällen, des versuchten Computerbetruges, des Betruges und der schweren räuberischen Erpressung schuldig ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Sachrüge hat nur teilweise Erfolg. Insoweit schließt sich der Senat den Ausführungen des Generalbundesanwalts an, der in seiner Antragsschrift vom 24. November 1993 u. a. folgendes ausgeführt hat:

„Die Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge führt zur Schuldspruchberichtigung in der beantragten Form, im Übrigen ist die Revision unbegründet.

Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln im Zeitraum zwischen Ende 1988 bis zum 10. Februar 1993 nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG für schuldig befunden hat, findet dies keine ausreichende Grundlage in den Urteilsfeststellungen.

Es fehlen Ausführungen zu einem Gesamtvorsatz, den Darlegungen lässt sich auch nicht hinreichend deutlich ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem entnehmen; darüber hinaus stellen der Einkauf von fast einem Kilogramm Haschisch im Sommer 1991, mit dem der Angeklagte seinen Haschischbedarf für drei Monate deckte, sowie die Einkaufsfahrten in die Niederlande im September bzw. November 1992 so deutliche Zäsuren dar, dass die Annahme einer einzigen fortgesetzten Handlung nicht gerechtfertigt ist.

Bezüglich des Schuldspruchs ist der Angeklagte jedoch durch diese Annahme nicht beschwert, sie führt auch nicht dazu, dass verjährte Taten mit in die Verurteilung einbezogen worden sind. Eine Schuldspruchberichtigung wird deshalb nicht beantragt, zumal die Feststellungen für eine solche auch keine ausreichende Grundlage bieten.

Soweit die Strafkammer den Angeklagten aber nach § 29a Abs. 1 BtMG für Taten im Jahre 1989 bzw. im Sommer 1991 verurteilt hat, ist dies rechtsfehlerhaft und beschwert den Angeklagten.

Im Hinblick auf das oben Gesagte kann nicht ein einziger unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln angenommen werden, der die fortgesetzte unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und die unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren zu einer Tat verklammern könnte, die erst 1993 beendet und entsprechend nach der zu der Zeit geltenden Rechtslage zu beurteilen wäre. Überdies könnte auch eine einzige fortgesetzte Tat nach § 29 Abs. 1 Satz 1 BtMG als Vergehen eine Klammerwirkung für Verbrechen nicht entfalten.

Damit sind die Taten der fortgesetzten unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln und der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren rechtlich zum Tatzeitpunkt im Sommer 1991 zu beurteilen.

§ 29a BtMG n. F. wurde erst mit Wirkung vom 15. Juli 1992 in das Betäubungsmittelgesetz eingefügt; die Anwendung dieser Strafvorschrift für die genannten Taten kommt auch nicht nach § 2 StGB in Betracht, da sie gegenüber § 29 Abs. 3 BtMG a. F. nicht das mildere Gesetz darstellt (vgl. auch BGH, Beschl. v. 22. September 1993 – 2 StR 441/93 m. w. N.).

Bezüglich der fortgesetzten unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hatte die Strafkammer daher ihrer Verurteilung § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a. F. zugrunde legen müssen, womit zum einen der Vorwurf des Verbrechens, zum anderen die Aufnahme der Worte „in nicht geringer Menge“ in den Schuldspruch entfällt.

Bezüglich der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren fehlt es an den Voraussetzungen für eine Verurteilung, weil der Angeklagte im Sommer 1991 selbst nicht über 21 Jahre alt war, wie dies § 29 Abs. 3 Nr. 3 BtMG a. F. verlangt.

Die aufgrund dieser Rechtsfehler bedingte Schuldspruchänderung lässt den Strafausspruch unberührt. Zwar geht das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung darauf ein, dass der Beschwerdeführer mehrere Tatbestände, teils Verbrechen, verwirklicht hat. Dies trifft jedoch auch noch nach Änderung des Schuldspruchs zu, da sowohl die fortgesetzte unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als auch die schwere räuberische Erpressung jeweils Verbrechen darstellen.

Im Hinblick auf die Höhe der verhängten Einheitsjugendstrafe kann ausgeschlossen werden, dass das Landgericht diese – insbesondere auch am Erziehungsbedürfnis ausgerichtete – Strafe anders bemessen hätte, wenn es den Angeklagten nicht der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren schuldig gesprochen und ihrer Verurteilung bezüglich der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG a. F. zugrunde gelegt hätte.“