Revision: Schuldspruchänderung – fehlender Vorsatz bei versuchter Einfuhr

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 659/86 BESCHLUSS in der Strafsache gegen ██ ███ Youssef

1. ██ (geboren am ████ ██ █) zur Zeit ██ ██████████████████

2. Mohamed (geboren am 1958)

beide aus █ zu 1.) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu 2.) Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. März 1987 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. Juli 1986

1. in den Schuldsprüchen dahin geändert, dass a) der Angeklagte ██████ des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, b) der Angeklagte ███████ der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

2. in den Aussprüchen über die gegen beide Angeklagte verhängten Freiheitsstrafen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu elf Jahren, den Angeklagten ████████████ wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zur versuchten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu zehn Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, 18.760 Gramm Kokain, einen Fernsehapparat und mehrere Flugscheine eingezogen sowie den Verfall von 900 US-Dollar angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten führen mit der Sachbeschwerde zur Schuldspruchänderung und Aufhebung der Aussprüche über die gegen die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen. Im Übrigen bleiben die Rechtsmittel ohne Erfolg.

1. Im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet sind beide Revisionen, soweit die Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und Beihilfe hierzu verurteilt worden sind. Nicht bestehenbleiben kann jedoch der Schuldspruch wegen (tateinheitlich begangener) versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Beihilfe zu diesem Delikt.

Die Strafkammer hält die Einlassung der Angeklagten, sie hätten nicht gewusst, dass das für Damaskus bestimmte Transportgepäckstück, in dem das später gefundene Kokain versteckt war, nach der Ankunft der Maschine aus Bogota auf dem Flughafen Frankfurt am Main hätte herausverlangt werden können, mit folgender Begründung für widerlegt:

„Beide Angeklagte hatten ihrem eigenen Eingeständnis zufolge eine große Flugerfahrung, zum Teil mit Zwischenaufenthalten. Allein der Angeklagte ███████ war im Jahre 1985 die Strecke Damaskus und zurück mit Bogota (Fr) Zwischenaufenthalt jeweils in Frankfurt insgesamt dreimal vorher geflogen, der Angeklagte ████████████ einmal zuvor im Juli 1985. Zweck der am 12.9.1985 erfolgten Reise war es ausschließlich, die außerordentlich große Menge Kokain unentdeckt in den Libanon zu schmuggeln. Bei der Organisation eines Schmuggelunternehmens dieses Umfanges werden erfahrungsgemäß jegliche Eventualitäten eingeplant. Es erscheint ausgeschlossen, dass bei der Tatplanung nicht an unvorhergesehene Zwischenfälle und an die Möglichkeit gedacht wurde, sich dann das Reisegepäck während des Zwischenaufenthaltes herausgeben zu lassen. Dies rechtfertigt den Schluss, dass die Angeklagten als Kuriere, wenn sie nicht selbst an diese Möglichkeit gedacht haben, jedenfalls von den Organisatoren dieser Reise auf eine solche Möglichkeit hingewiesen wurden.“

Diese Erwägungen halten, wie der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 9. Februar 1987 zutreffend ausführt, rechtlicher Prüfung nicht stand. Zwar ist das Revisionsgericht auch an solche Schlussfolgerungen des Tatrichters gebunden, die nicht zwingend, sondern nur möglich sind (BGHSt 29, 18, 20). Das gilt aber nicht, wenn die Grundlagen für diese Schlussfolgerungen unzutreffend sind oder nur in einer so losen Beziehung zur Tat stehen, dass sie sich in Wirklichkeit als bloße Vermutungen erweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 1982 – 2 StR 24/82 –).

So liegt es hier. Der Umstand, dass die Angeklagten die Strecke Bogota–Damaskus mit Zwischenaufenthalt in Frankfurt am Main schon vor der Tat geflogen waren, könnte den gezogenen Schluss nur dann rechtfertigen, wenn bezüglich dieser früheren Reisen Einzelheiten festgestellt worden wären, aus denen sich schließen ließe, dass die Angeklagten die Möglichkeit des Herausverlangens von Transitgepäck bei einem Aufenthalt von nur sechs Stunden erkannt haben. Das aber ist nicht der Fall (vgl. zu alledem BGH, Beschluss vom 7. November 1986 – 2 StR 459/86 –, zum Abdruck vorgesehen in BGHR, BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 „Einfuhr 2“).

Da es sonach an ausreichenden Feststellungen für den Vorsatz der Angeklagten hinsichtlich der versuchten Einfuhr von Betäubungsmitteln fehlt und auszuschließen ist, dass solche Feststellungen noch getroffen werden können, hat der Senat den Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten (nur) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ████████ und wegen Beihilfe hierzu ████ verurteilt sind. Ergänzend ist zu bemerken, dass die versuchte Durchfuhr des Kokains im Handeltreiben als unselbständiger Teilakt aufgeht (BGH NStZ 1984, 171).

2. Die Änderung der Schuldsprüche führt zur Aufhebung der Strafaussprüche. Die Einziehungs- und Verfallanordnungen des Landgerichts werden hiervon nicht berührt.

3. Die vom Angeklagten ███ erhobene Verfahrensrüge bedarf keiner Erörterung, da sie allein den auf die Sachbeschwerde aufgehobenen Strafausspruch betrifft.