BGH: Schadensausgleich ohne Zutun kann beim Betrug strafmildernd wirken

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 65/85 in der Strafsache gegen 1. den Kaufmann Wolfgang von ██, aus █, dort geboren ███████████ 1935, zur Zeit in Untersuchungshaft, 2. den Rechtsanwalt und Notar Heinz Ernst Albert ███, aus ████████████, geboren am █████████████ 1918 in █████████████ (Schlesien), wegen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Mai 1985, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Miller, Dr. Meyer, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ in der Verhandlung, Staatsanwältin ███ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ aus ██████████████ als Verteidiger des Angeklagten von ██, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen des Angeklagten von ██ und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. Mai 1984 werden verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten von ██ und ███ hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

A. Das Landgericht hat den Angeklagten von ██ wegen Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Den als Mittäter angeklagten Rechtsanwalt und Notar ███ hat es freigesprochen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die – vom Generalbundesanwalt nicht vertretene – Revision der Staatsanwaltschaft. Mit einer Verfahrensrüge und der Sachbeschwerde wendet sie sich gegen den Freispruch. Bei der Verurteilung des Angeklagten von ██ beanstandet sie mit der Sachbeschwerde lediglich den Strafausspruch.

Die Revision des Angeklagten von ██ rügt das Verfahren und die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Revisionen haben keinen Erfolg.

B. Der Angeklagte von ██ war im Besitz zweier gestohlener Verrechnungsschecks über 118.650 DM und 408.020,40 DM, die er einlösen wollte. Da er wusste, dass die Schecks unrechtmäßig erlangt worden waren, wollte er nicht selbst als Einlöser in Erscheinung treten. Aus diesem Grund bat er den Angeklagten ███, den er seit mehr als 20 Jahren kannte und als Rechtsanwalt in Anspruch genommen hatte, die Schecks über ein Rechtsanwaltsanderkonto einzulösen. Diesen Wunsch begründete er damit, es handele sich um eine besonders vertrauliche Angelegenheit, die Schecks „seien aber in Ordnung“. Rechtsanwalt ███ wusste, dass der Angeklagte von ██ als Geschäftsführer eines Unternehmens häufig Schecks über hohe Summen erhielt, und hatte deswegen keine Bedenken, bei der Scheckeinlösung mitzuwirken. Er reichte die Schecks in beiden Fällen bei seiner Bank ein, indossierte sie ordnungsgemäß und zahlte die erhaltenen Beträge – jeweils nach Abzug einer Geschäftsgebühr – an den Angeklagten von ██ aus.

Das Landgericht wertet das Verhalten des Angeklagten von ██ als zweifachen Betrug. Eine strafbare Beteiligung des Rechtsanwalts ███ an diesen Taten verneint es hingegen. Es kommt zu dem Ergebnis, ███ habe nicht gewusst und auch nicht damit gerechnet, dass die Schecks durch strafbare Handlungen erlangt worden waren, sondern angenommen, der Angeklagte von ██ sei berechtigt, diese einzulösen.

I. Die Angriffe der Staatsanwaltschaft gegen das den Angeklagten ███ freisprechende Urteil haben keinen Erfolg.

1. Die Staatsanwaltschaft greift das Ergebnis der Beweiswürdigung zu Unrecht an. Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, die Beweiswürdigung der Strafkammer sei lückenhaft. Auch sonst weist die Beweiswürdigung keinen Rechtsfehler auf.

Wenn der Angeklagte von ██ aus dem Inhalt der Schecks erkannt hatte, dass der Inhaber diese nicht ordnungsgemäß erlangt haben konnte, dann musste sich das Landgericht deshalb nicht zu der Feststellung veranlasst sehen, Rechtsanwalt ███ habe dies ebenfalls bemerkt.

Der Angeklagte von ██ hatte vor Übergabe der Schecks erfahren, dass diese „nicht ganz okay“ seien; er und die beiden Mittäter sollten je ein Drittel des „Scheckerlöses“ erhalten, und von ██ tat alles, um mit der Einlösung der Schecks nicht in Verbindung gebracht zu werden. Ganz anders verhielt sich Rechtsanwalt ███, der die Schecks indossierte und dadurch zum Rückgriffsschuldner wurde. Er wusste auch, dass er jederzeit ohne Weiteres als Einreicher der Schecks ermittelt werden konnte. Die Wertung des Landgerichts, dass – auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände – Rechtsanwalt ███ sich solchen Gefahren nicht ausgesetzt hätte, wenn er Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Scheckeinlösung gehabt hätte, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

2. Auch die Verfahrensrüge dringt nicht durch.

Die Staatsanwaltschaft beanstandet, dass die Strafkammer die beiden Quittungen über 408.020,40 DM und 118.645 DM nicht verwertet habe, mit denen der Angeklagte von ██ – nach den Angaben des Angeklagten ███ – den Empfang der genannten Beträge unterschriftlich bestätigt habe. Die genannten Quittungen seien im Hauptverhandlungstermin vom 7. Mai 1984 in Augenschein genommen und verlesen worden. Das Gericht sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass die Quittungen unter Verstoß gegen § 97 StPO beschlagnahmt worden seien, und habe sich deshalb zu Unrecht daran gehindert gesehen, diese als Beweismittel zu verwerten. Die Quittung über 408.020,40 DM sei zu Recht beschlagnahmt worden, da Rechtsanwalt ███ der Teilnahme an der dem Angeklagten von ██ angelasteten Tat verdächtig gewesen sei; die Quittung über 118.645 DM habe Rechtsanwalt ███ anschließend freiwillig herausgegeben.

Die beanstandete Verfahrensweise gefährdet den Freispruch nicht.

Der in der Revisionsbegründung nicht mitgeteilte Durchsuchungsbeschluss richtete sich nicht gegen Rechtsanwalt ███ als Verdächtigen, sondern stützte sich auf § 103 StPO. Der Beschluss, mit dem das Landgericht eine Verwertung der Quittungen ablehnte, weil Rechtsanwalt ███ der Beschlagnahme widersprochen habe, erging unmittelbar vor der Verkündung des freisprechenden Urteils. Ob auch unter diesen Umständen die Verlesung und Inaugenscheinnahme beider Quittungen – oder nur die der Quittung über 118.645 DM – bei der Beweiswürdigung verwertet werden durfte, erscheint fraglich, muss hier aber nicht entschieden werden, denn auf der Entscheidung des Landgerichts gegen die Verwertung könnte das den Angeklagten ███ freisprechende Urteil nicht beruhen. Das Landgericht hat festgestellt, dass die beiden Quittungen vorhanden sind und dass Rechtsanwalt ███ sie in seinem Schreibtisch aufbewahrte. Ebenso ist festgestellt worden, dass die Unterschriften auf den Quittungen unleserlich sind. Die Verwertung der Urkundenverlesung und des Augenscheins allein hatte insoweit zu keinen anderen Feststellungen führen können. Ob die Unterschriften vom Angeklagten von ██ stammen, hätte allenfalls durch das Gutachten eines Schriftsachverständigen, aber nicht durch Auswertung des Augenscheins oder der Verlesung geklärt werden können. Eine Verwertung der Urkundenverlesung hatte allerdings zu der Feststellung geführt, dass die Quittung über 408.020,40 DM den Klammerzusatz „████ ███████████ 12“ enthält. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung des Tatgerichts erscheint es aber ausgeschlossen, dass eine solche Feststellung zu einer Verurteilung des Angeklagten ███ geführt hätte.

II. Angeklagter von ██

1. Revision des Angeklagten

a) Der Angeklagte macht geltend, dem früheren Mitangeklagten Michael ███████ seien unter Verstoß gegen § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO und den Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens Angaben aus dem staatsanwaltschaftlichen Vernehmungsprotokoll seiner Ehefrau, der früheren Mitangeklagten Nora ████████, vorgehalten worden, obwohl diese zu diesem Zeitpunkt in der Hauptverhandlung noch nicht vernommen gewesen sei. Auf diese Weise habe auch Nora ████████ vor ihrer Vernehmung ihre früheren Aussagen gehört. Hierdurch seien ihm – dem Angeklagten von ██ – Nachteile entstanden.

Die Rüge ist unbegründet. Die beanstandete Verfahrensweise verstößt nicht gegen die von der Revision angeführten Verfahrensgrundsätze. Dass die Strafkammer mit ihrem Vorgehen die Aufklärungspflicht verletzt habe, wird nicht behauptet.

b) Zu Unrecht beanstandet die Revision auch, dass während der Vernehmung des Zeugen █████████ gemäß § 253 Abs. 1 StPO Teile der Aussage verlesen wurden, die dieser anlässlich seiner früheren Vernehmung als Beschuldigter gemacht hatte.

Die dem Zeugen vorgehaltenen Aussagen durften, soweit sich der Zeuge auch nach Vorhalt nicht mehr an sie erinnerte, im Wege des Urkundenbeweises eingeführt und verwertet werden. Dass der Zeuge nicht als solcher, sondern als Beschuldigter vernommen worden war, ändert daran nichts (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl. StPO § 253 Rdn. 15 mit weiteren Hinweisen). Das Gericht muss sich bei der Bewertung der verlesenen Urkunde allerdings des Umstands bewusst sein, dass diese keine Zeugenaussage enthält. Letzteres hat die Strafkammer – wie ihr Beschluss vom 21. Mai 1984 ausweist – beachtet.

c) Die Verlesung einzelner Eintragungen aus dem beim Angeklagten sichergestellten Notizbuch ist nicht zu beanstanden. Diese Eintragungen sind – wie die Revision selbst ausführt – keine privaten Tagebuchaufzeichnungen, deren Offenbarung die Intimsphäre des Angeklagten verletzen könnte (vgl. BGHSt 19, 326 ff.). Der vom Angeklagten vertretenen Auffassung, die Einsichtnahme in das Notizbuch sei unzulässig, da dieses seinem äußeren Gebilde nach möglicherweise nicht verwertbare Tagebuchaufzeichnungen enthalte, kann nicht gefolgt werden.

d) Die Rüge, die Zeugin ██████ sei unter Verstoß gegen § 58 Abs. 1 StPO in Anwesenheit anderer noch nicht gehörter Zeugen vernommen worden, dringt schon deshalb nicht durch, weil die Revision nicht angibt, welche später vernommenen Zeugen anwesend waren. Das von der Revision beanstandete Verfahren könnte im Übrigen allein unter dem Gesichtspunkt der unzureichenden Sachaufklärung Bedeutung erlangen (vgl. BGH NJW 1962, 260).

e) Die Frage des Verteidigers des Angeklagten von ██ an den Zeugen ██████████, ob er – der Zeuge – sich in seinem Leben schon jemals geirrt habe, wurde zu Recht nicht zugelassen.

f) Der Antrag auf Vernehmung der Zeugen ███████████████, ████████████████ und █████████████████ durfte zurückgewiesen werden. Die Zeugen hatten zu dem Beweisthema bereits ausgesagt. Eine Vernehmung zu einem neuen Beweisgegenstand wurde nicht verlangt. Aus diesem Grunde ist das Begehren der Verteidigung nicht als Beweisantrag im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO zu bewerten, das nur unter den dort genannten Voraussetzungen abgelehnt werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1975 – 2 StR 480/73). Im Übrigen hat das Landgericht die Beweisfrage zu Recht als bedeutungslos angesehen, soweit es um den Vorwurf gegen den Angeklagten von ██ geht.

g) Den Hilfsbeweisantrag der Verteidigung auf Einholung eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens über die Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████████████████ hat das Landgericht mit rechtsfehlerfreier Begründung unter Hinweis auf eigene Sachkunde in den Urteilsgründen abgelehnt.

h) Die Ablehnung des weiteren Hilfsbeweisantrags, ein Gutachten eines Schriftsachverständigen zum Beweis dafür einzuholen, dass die Unterschrift auf der Quittung vom 25. Juli 1980 nicht vom Angeklagten von ██ stammt, gefährdet den Bestand des angefochtenen Urteils nicht. Dabei kann auch hier offenbleiben, ob das Landgericht zu Recht angenommen hat, der Beweiserhebung stehe das Verbot entgegen, die beim Mitangeklagten, Rechtsanwalt ███, gegen dessen Widerspruch beschlagnahmte Quittung zu Beweiszwecken zu verwenden. Die Strafkammer hat die Beweisbehauptung hilfsweise als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos bewertet und dies auch – soweit es um den Schuldspruch geht – rechtsfehlerfrei begründet. Der Nachweis, dass die Unterschrift auf der Quittung nicht vom Angeklagten von ██ stammt, konnte jedoch dessen Einlassung stützen, er habe 15 % des Scheckbetrags als „Provision“ an den Mitangeklagten ███ (oder eine andere Person) gezahlt und folglich nicht mehr als ein Drittel der mit ███████████████████ und ████████████████████ zu teilenden Summe für sich behalten.

Dieser Umstand wirkt sich aber nicht zuungunsten des Angeklagten aus. Ihm wird strafschärfend weder angelastet, sich durch die Taten einen größeren Vorteil verschafft, noch vorgeworfen, den nicht aufgefundenen Restbetrag des Geldes für sich behalten zu haben. Bei der Verneinung eines besonders schweren Falles des Betrugs hält das Landgericht dem Angeklagten vielmehr zugute, dass der Betrugsschaden „im Ergebnis“ – wenn auch nicht durch den Angeklagten – wieder beglichen worden sei (UA S. 58).

Auch sonst hat die Überprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

2. Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Strafausspruch

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist auch insoweit unbegründet.

Das Vorliegen eines besonders schweren Falles des Betrugs hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei verneint. Sie hatte zu prüfen, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten war (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1980 – 2 StR 624/80; BGHSt 2, 181, 182; 5, 124, 130). Diese Prüfung hat es auf der Grundlage der für den Schuldumfang bedeutsamen Feststellungen, die von der Staatsanwaltschaft nicht angegriffen werden, rechtsfehlerfrei vorgenommen. Die Bewertung der Strafkammer, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens hier nicht geboten sei, ist nicht zu beanstanden. Nicht gefolgt werden kann insbesondere der Auffassung der Revision, das Landgericht habe nicht berücksichtigen dürfen, dass der Betrugsschaden wieder voll ausgeglichen wurde, denn dies sei ohne Zutun des Angeklagten geschehen. Ihm habe vielmehr angelastet werden müssen, dass er noch immer im Besitz des fehlenden Beuteanteils in Höhe von mehr als 111.000 DM sei.

Die Schadenswiedergutmachung konnte auch dann dem Angeklagten zugutegehalten werden, wenn sie ohne sein Zutun erfolgte. Durch den Schadensausgleich verringert sich in diesem Fall zwar nicht der Handlungsunwert der Tat, wohl aber der Erfolgsunwert im weiteren Sinne. § 46 Abs. 2 StGB verbietet es zwar, einem Angeklagten Auswirkungen der Tat anzulasten, die er nicht verschuldet hat, macht aber die strafmildernde Berücksichtigung einer den Schaden mindernden oder ihn ausgleichenden günstigen Entwicklung nicht davon abhängig, dass sie vom Täter herbeigeführt worden ist.

Auch sonst weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler auf.