Volkssturm-Erschießung 1945: Wegfall KRG 10, Strafen aufgehoben, WeC zurückverwiesen

In der Strafsache gegen

1.) 2.) 3.) 4.) 5.) 6.)

wegen Mordes

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Dr. Ortlieb

als beisitzende ████████,

Oberstaatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter C____)

Auf die Revisionen der Angeklagten ██████, ███ und ███ wird das Urteil des Schwurgerichts in Oldenburg vom 2. Juni 1950

1.) dahin abgeändert, dass die Verurteilung wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit wegfällt, 2.) im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen dieser Angeklagten verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen sowie im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Vorinstanz zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Am 14. April 1945 wurde der Bauer Willi RC___) von Dotlingen am Ortsausgang von Dotlingen durch Angehörige des Volkssturmbataillons 122 erschossen, die Leiche am Rande der Straße niedergelegt und mit einem Schild mit der Aufschrift gekennzeichnet: "Wer sein Volk verrät, stirbt!"

An dieser Tat sind die Angeklagten je in besonderer Weise beteiligt:

1.) Die Angeklagten ███████, ██████ und van ███ gehörten zu dem Kommando des Volkssturmbataillons 122, das die Erschießung vorgenommen hat. Diese wurde wie folgt ausgeführt: RC___) wurde von PC___) und dem inzwischen verstorbenen Mitangeklagten ICD unter dem Vorwand, er müsse zum Divisionsgefechtsstand mitkommen, von seinem Anwesen in einem Kraftwagen abgeholt; am Ortsausgang, als █████ den Kraftwagen verließ, gab ███ von hinten einen tödlichen Pistolenschuss in den Schädel des RC___), und als RC darauf zusammensank, der Angeklagte van KC einen zweiten Schuss in den Rücken des RC, von welchem nicht feststeht, dass er tödlich gewirkt hätte; hierauf brachte █████████ RC___) einen weiteren tödlich wirkenden Schädelschuss bei. PC hatte dem ██████ die Tatpistole gegeben.

2.) Der Angeklagte ███████ war in jener Zeit Führer des Volkssturmbataillons 122. Er hat ████████ den Befehl gegeben, nach Dotlingen zu fahren, RC___) zu erschießen und ein auf den Grund der Hinrichtung hinweisendes Schild auf die Brust zu legen, ferner angeordnet, PC ████ solle ██ als ortskundigen Führer und zwei Männer zur Unterstützung mitnehmen. Das Weitere solle der Adjutant regeln.

3.) Der Angeklagte █████████, Adjutant des Volkssturmbataillons 122, hatte darauf angeordnet, dass die Angeklagten █████ und van █████ sowie die früheren Mitangeklagten ████████ und den IC ███████ bei der Ausführung des Auftrages unterstützen sollten, und die Marschbefehle für die einzelnen Männer ausgestellt.

Schon vorher hatte SC____) beim Zustandekommen des Erschießungsbefehls auf ██████ eingewirkt.

Zur Erteilung des Erschießungsbefehls war es auf folgende Weise gekommen:

Am 7. April 1945 hatte sich der Angeklagte WL ██████, Führer des Volkssturmbataillons 122, bei dem Angeklagten WeC____), damals Gauleiter und Reichsverteidigungskommissar des Gaues Weser-Ems, gemeldet. Bei dieser persönlichen Besprechung gab WeC____) dem ██████ sinngemäß folgende Anweisung: Mit Volksverrätern und Volksschädlingen solle im Gau kurzer Prozess gemacht werden. Sie sollten ohne Gerichtsverfahren aufgehängt werden. WC habe selbst hart und rücksichtslos durchzugreifen. Es müsse einmal ein Exempel statuiert werden. Als besonders wirkungsvolle Abschreckungsmaßnahme sehe er es an, wenn den hingerichteten Volksverrätern ein Schild mit entsprechender Aufschrift umgehängt werde.

Am 13. April war dem Angeklagten ███████ von ████ C___) gemeldet worden, nach Angabe des stellvertretenden Ortsgruppenleiters ██████████ von Dotlingen habe der Bauer Willi RC in Dotlingen das RAD-Lager geplündert und der Kindergärtnerin BiC____) erklärt, er werde dafür sorgen, dass ███████ und die BK____) von den Engländern gehängt würden, wenn Dotlingen von ihnen besetzt werde. ███████ gab █████ den Befehl, mit ███ ██ nach Dotlingen zu fahren und entsprechende Ermittlungen anzustellen. ███████ hörte ████████ niederschriftlich; dieser hielt die Beschuldigung RCs aufrecht und antwortete zum Schluss auf die Frage █████: "Im Namen meines Kommandeurs frage ich Sie, halten Sie die Umlegung RCs für erforderlich und richtig?", nachdem er gezögert und mit sich gerungen hatte: "Ja, der Mann muss weg!" Am 14. April führte █████ ein Fernsprechgespräch mit der Gauleitung Weser-Ems und zwar mit einer Person, die er für den Gaustabsführer █████████ hielt, und trug den Fall RC___) vor. Er bemerkte, dass er RC___) festnehmen und nach Oldenburg schaffen wolle. Sein Gesprächspartner widersprach und wies darauf hin, dass die Oldenburger Gefängnisse voll seien. Er, ██, habe die Sache schnell und selbst entsprechend den erhaltenen Anweisungen zu erledigen und über das Veranlasste bis zum anderen Tage zu berichten.

Gegen Abend weckte der Angeklagte SC____) den schlafenden WO___) und fragte, was in der Dotlinger Angelegenheit geschehen solle. ██████ gab daraufhin ███ den Inhalt seines Gesprächs mit der Gauleitung zur █████████ bekannt, befahl, PC___) zu holen und fragte ihn nochmals nach dem Ergebnis der Ermittlungen. Dieser bestätigte die Richtigkeit seiner früheren Meldung. Daraufhin erteilte ██████ dem ███████ den oben im einzelnen wiedergegebenen Befehl, nach Dotlingen zu fahren und RC___) zu erschießen.

Die gegen RC___) erhobenen Anschuldigungen erwiesen sich später als unberechtigt.

Durch das angefochtene Urteil sind verurteilt worden:

1.) Der Angeklagte ██ █████ wegen vorsätzlicher Tötung in Tateinheit mit Menschlichkeitsverbrechen zu 4 Jahren, 9 Monaten Gefängnis.

2.) Die ███████████ ████ ████ van KC___) und ████████ wegen Beihilfe zur vorsätzlichen Tötung in Tateinheit mit Menschlichkeitsverbrechen zu 4 Jahren, 4 Monaten Gefängnis.

3.) Der Angeklagte WeC___) wegen Menschlichkeitsverbrechens unter Einbeziehung einer gegen ihn durch Urteil des Spruchgerichts Bielefeld vom 22./28. November 1949 erkannten Gesamtgefängnisstrafe von 6 Jahren, 6 Monaten zu einer Gesamtstrafe von 7 Jahren und 6 Monaten Gefängnis (Einzelstrafe für vorliegendes Menschlichkeitsverbrechen: 4 Jahre Gefängnis).

Mit ihrer Revision rügen die Angeklagten die Verletzung des sachlichen Rechts, einzelne Angeklagte auch die Verletzung prozessualer Vorschriften.

Die Revisionen hatten teilweisen Erfolg.

II.

1.) Die Angeklagten ███████ und ███ erblicken einen Verstoß gegen §§ 245, 246 StPO darin, dass ihr in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag auf Ladung und Vernehmung des Prof. Dr. Erich Schwinge, Marburg, als weiteren militärischen Sachverständigen abgelehnt worden sei. Nach der Sitzungsniederschrift ist der Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt worden, eines weiteren militärischen Sachverständigen bedürfe es nicht. Da bereits ein militärischer Sachverständiger in der Verhandlung vernommen worden war, konnte das Gericht nach seinem Ermessen die Zuziehung eines weiteren militärischen Sachverständigen ablehnen. Überdies ergibt sich aus den späteren Erörterungen zu §§ 47 MStGB, 358 StPO, dass das Urteil auf einem diesbeztiglichen Verfahrensverstoß nicht beruhen würde, weil das Schwurgericht gemäß § 358 Abs. 1 StPO bezüglich der Beweisfrage an die rechtliche Beurteilung des früheren Revisionsgerichts, welche der Aufhebung des Urteils z2ugrunde lag, gebunden war.

2.) Der Angeklagte ████████ beanstandet die Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines militärischen Sachverständigen über den Aufgabenkreis eines Bat.Adjutanten als verfahrenswidrig. Diese Rüge kann schon deshalb nicht durchdringen, weil ein solcher Beweisantrag ausweislich der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden ist. Der vor der Hauptverhandlung gestellte Antrag war prozessordnungsmäßig durch Verfügung des Vorsitzenden der Strafkammer beschieden worden.

3.) Die Rüge des Angeklagten SC____), ein Antrag auf Erstreckung des Sachverständigengutachtens des Oberst a.D. PoC auf die Beweisfragen über den Aufgabenkreis des Angeklagten als Bat.Adjutant sei abgelehnt worden, findet im Sitzungsprotokoll keine Stütze.

4.) Ein Beweisantrag des Angeklagten █████ █████ wurde durch Gerichtsbeschluss abgelehnt, da die in das Wissen des benannten Zeugen gestellten Tatsachen als wahr behandelt werden könnten. Die Revision beanstandet, dass die als wahr unterstellte Tatsache im Urteil nicht erwähnt sei. Es ist indessen nicht erforderlich, dass sich die Urteilsgründe ausdrücklich mit einer als wahr unterstellten Tatsache auseinandersetzen (vgl. Urteil des BGH vom 18. April 1952 - 1 StR 845/51 -); das Urteil darf nur nicht in Widerspruch zu einer als wahr unterstellten Tatsache treten. Das ist hier nicht der Fall.

III. Sachlich-rechtliche Nachprüfung

1.) Nachdem die Ermächtigung deutscher Gerichte zur Aburteilung von Verbrechen gegen die Strafbestimmungen des KRG Nr. 10 zurückgenommen ist, kann die Verurteilung der Angeklagten wegen Menschlichkeitsverbrechens nicht aufrechterhalten bleiben.

2.) Deutsch-rechtliche Strafbestimmungen. - Revision der Angeklagten ██, ███ CC und van KC__).

Die Revision des Angeklagten ██████ rügt die Verletzung der §§ 124 und 47 MStGB in Verbindung mit §§ 358 StPO, 3 KStVO, 59, 53, 52 und 54 StGB; die Revision der Angeklagten SC____), ██ und ██████ vor allem auch Verletzung des § 47 MStGB; die Revision der Angeklagten █████ und van ██ insbesondere die Verletzung des § 59 StGB; ausserdem wird von den Revisionen der Angeklagten ██████, SC____) ██ und van KC__ fehlerhafte Strafzumessung geltend gemacht.

Die Revisionen sind zum Schuldspruch wegen der vom Schwurgericht angewendeten deutsch-rechtlichen Strafbestimmungen ohne Erfolg.

Das Schwurgericht stellt zusammenfassend fest, ██ habe den Befehl gegeben, RC___) zu erschießen, sein Entschluss sei durch █████ Anweisung vom 7. April 1945 angeregt und durch das Gespräch mit der Gauleitung vom 14. April 1945 bestärkt worden. Er habe darauf den Fall "selbst erledigt", den Befehl zur Tat gegeben, die Tat also als eigene gewollt. Er habe durch seine Untergebenen selbst gehandelt, sei also Täter. ███ ████ und van █████ hatten sich der Beihilfe zum Tötungsverbrechen schuldig gemacht. Auch ██████ C habe nur Gehilfenvorsatz gehabt. Gegen diese Beurteilung, die in den Tatsachenfeststellungen ausreichend begründet ist, ist rechtlich nichts einzuwenden. Ob die Ablehnung des § 211 StGB durchweg rechtlich einwandfrei begründet ist, insbesondere soweit es sich um die Frage handelt, ob ██████ heimtückisch gehandelt hat, kann auf sich beruhen, da die Angeklagten durch die Bejahung des § 212 statt § 211 StGB nicht beschwert sind und die Staatsanwaltschaft kein Rechtsmittel eingelegt hat.

Die Urteilsausführungen befassen sich eingehend mit den nach dem Verteidigungsvorbringen der Angeklagten in Betracht kommenden Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen und lehnen rechtsirrtumsfrei das Vorliegen solcher Gründe ab.

Keiner Widerlegung bedarf die Behauptung der Revision, zu Unrecht sei § 124 MStGB verneint. Das Schwurgericht legt dar, dass diese Bestimmung nur ein Notrecht im Verhältnis des Vorgesetzten zum Untergebenen schaffe, dass RC___) dem Angeklagten ███████ nicht als Untergebener, sondern als Zivilperson gegenüberstand und dass weder durch "Führerbefehl" noch durch sonstige Erlasse höherer Dienststellen, noch durch die Anweisung We(__>s die Befugnisse des § 124 MStGB rechtswirksam erweitert worden seien. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Entgegen der Auffassung der Revisionen der Angeklagten ███ ████████ KD und ███ ist auch die Nichtanwendung des § 47 MStGB bei der festgestellten Sachlage frei von Rechtsirrtum. Zutreffend hält das Schwurgericht bezüglich § 47 MStGB sich an die Rechtsauffassung, welche dem Urteil des OGH Köln vom 29. November 1949 zugrunde lag, für gebunden; hierin liegt kein Rechtsfehler. Danach waren weder die allgemeine Anweisung des WeC___) vom 7. April 1945, noch die besondere Anweisung der Gauleitung vom 14. April 1945, noch der von dem Angeklagten ███████ erteilte Befehl zur Erschießung des ███████████████ Befehle in Dienstsachen i.S. des § 47 MStGB. Auch der Bundesgerichtshof kann in einem solchen Falle von der Rechtsauffassung des früheren Revisionsgerichts nicht abgehen, BGH Urt. vom 27. September 1951, 3 StR 148/51.

Vergeblich versuchen insbesondere die Revisionen der Angeklagten ████████ und ██████ darzulegen, dass das jetzige Urteil gegenüber dem früheren Revisionsurteil des OGH Köln von einem anderen Sachverhalt ausgehe und daher die Bindung des § 358 Abs. 1 StPO nicht eintrete. Ausdrücklich stellt das angefochtene Urteil fest, Anweisung und Befehl seien dahin gegangen, dass ein Zivilist ohne Anhörung und Verfahren getötet und mit einem auf das "Verräterische" seines Tuns hinweisenden Schild gekennzeichnet werden solle; damit "seien die gleichen Tatumstände" festgestellt, von denen das frühere Revisionsgericht bei der Aufhebung des Urteils ausgegangen ist. Wenn auch das frühere Revisionsgericht die Sachlage mit anderen Worten umschrieben hat, so ergibt ein Vergleich der Urteile, dass sachlich damit dieselben Tatumstände, wie sie dem jetzigen Urteil als festgestellt zugrunde liegen, bezeichnet werden sollten.

Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Darlegungen des Schwurgerichts zu § 3 KStVO, durch den zwar Zivilisten, die sich im Operationsgebiet befinden, dem Kriegsverfahren unterworfen wurden, aber keinesfalls für irgendwen eine Berechtigung geschaffen wurde, Zivilpersonen ohne Anhörung und Verfahren zu töten.

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts sind sich die Angeklagten bewusst gewesen, dass etwas befohlen wurde, was mit militärischen Aufgaben nichts zu tun hatte; insbesondere war für sie auch erkennbar, dass ein Befehl, RC___) zu erschießen, unverbindlich war, und dies war den Angeklagten auch bewusst. Damit ist auch das allgemeine Unrechtsbewusstsein gegeben, überdies vom Schwurgericht auch ausdrücklich festgestellt; denn andere Gründe, aus denen sie ihr Vorgehen, die Tötung eines Menschen, für rechtmäßig hätten halten können, sind nach der Sachlage ausgeschlossen. Auch waren sich die Angeklagten nach den Feststellungen bewusst, dass der Befehl ein allgemeines Verbrechen bezwecke.

Auf die Hilfserwägungen des Schwurgerichts, ob ein vorsatzausschließender Irrtum vorliegen würde, wenn die Angeklagten irrigerweise die Anweisung oder den Befehl als verbindlich angesehen hätten, kommt es aio nicht an; eine Erörterung, ob die Auffassung des Schwurgerichts zu § 59 StGB durchweg rechtlich einwandfrei ist, erübrigt sich daher. Deshalb können die mit der Revision des Angeklagten ███████ zu § 59 StGB vorgetragenen Gesichtspunkte nicht zum Erfolg führen; sie übersehen auch die teilweise gemäß § 358 eingetretene Bindung, welche dem ersten in dieser Sache ergangenen Revisionsurteil des OLG Oldenburg vom 29. Juni 1948 zukommt.

Rechtlich einwandfrei ist auch die Feststellung des Schwurgerichts, dass aus tatsächlichen Gründen Notwehr, Nötigungsstand und Notstand (§§ 53, 52, 54 StGB) nicht vorliegt.

Bei den Angeklagten ███ ███ R_D ███ und van K__ entfällt daher die Verurteilung wegen Menschlichkeitsverbrechens und bleibt der Schuldspruch wegen der festgestellten deutsch-rechtlichen Straftaten aufrechterhalten. Im Strafausspruch ist das Urteil gegen sie aufzuheben, da die Strafe auf Grund des Menschlichkeitsverbrechens geschöpft war und ihre Höhe hierdurch beeinflusst sein kann. Auf die Revisionsrügen der Angeklagten zur Strafzumessung braucht nicht eingegangen zu werden.

3.) Revision des Angeklagten WeC__).

Beim Angeklagten █████████████ fällt die Verurteilung wegen Menschlichkeitsverbrechens weg.

Gleichwohl muss der Sachverhalt erneut unter dem Gesichtspunkt geprüft werden, ob der Angeklagte nicht der Teilnahme an der Tat des ████████ unter deutsch-rechtlichen Gesichtspunkten schuldig ist. Die Ausführungen des Schwurgerichts, mit denen eine Anstiftung zum Totschlag verneint worden ist, sind nicht frei von Rechtsirrtum. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts hat die allgemeine Anweisung We(__>s vom 7. April 1945 die Erschießung des RC___) zur Folge gehabt; ohne sie hätte ███████ nicht gehandelt. Demnach liegen die äußeren Voraussetzungen einer Anstiftung zum Totschlag vor. Denn die in der Anweisung vom 7. April 1945 liegende Anstiftungshandlung hat den Tatentschluss bei WO ████ hervorgerufen und zur Begehung der Tat geführt. Die Darlegungen des Schwurgerichts zur inneren Tatseite der Anstiftung sind jedoch rechtlich fehlerhaft. Freilich genügt zum Anstiftungsvorsatz nicht die Aufforderung oder der Rat, Straftaten überhaupt oder solche bestimnter Art zu begehen; derartige Fälle werden vom Strafgesetz z.B. durch §§ 110, 111 oder § 49a StGB erfasst. So liegt der vorliegende Fall nach dem festgestellten Sachverhalt nicht. Der Inhalt der Anweisung ██████ an ███████████ war zwar insofern allgemein, d.h. unbestimmt, gehalten, als dem WC___) die Entscheidung darüberlassen war, wen er im Einzelfalle als Volksverräter oder Volksschädling im Sinne der Anweisung WeC__s ansehen wollte. Nach dem Willen WeC__s, wie er im Inhalt der Anweisung zum Ausdruck kommt, liegt aber sehr nahe, anzunehmen, dass dieser von vornherein die im Einzelfalle dem W(_____) anheimgegebene Entscheidung billigte, gleichgültig welcher Einzelmensch von dem dem ██████ angesonnenen Verbrechen betroffen wurde, möglicherweise auch ein nur Verdächtiger, da ohne Gerichtsverfahren ein kurzer Prozess gemacht werden sollte. Die Annahme des Schwurgerichts, es lasse sich nicht feststellen, ob die Tötung RC__ dem Willen des Anstifters entsprochen habe, berücksichtigt nicht die gesamten Umstände und lässt sich mit einer vernünftigen Auslegung der von █████ bei der Anweisung ██ abgegebenen Erklärung nur schwer vereinbaren; sie kommt zu dem Ergebnis, dass er das Erklärte nicht gewollt habe, und würdigt nicht ausreichend, dass █████████ den Feststellungen das begangene Verbrechen ohne Einschränkungen und Vorbehalte auch nachträglich gebilligt hat.

Der Anstifter muss wissen, dass und zu welcher Straftat er den Täter veranlasst, dies und die Tat beider Anstiftung in seinen Willen aufnehmen und billigen; bedingter Vorsatz genügt. Zum Anstiftungsvorsatz ist nicht die Kenntnis jeder Einzelheit der in der Zukunft liegenden Tat zu verlangen; unwesentliche Abweichungen im Ursachenverlauf, in der Begehungsart (z.B. Erschießen des Opfers statt Erhängen) oder in der Person des betroffenen Opfers (vgl. hierzu auch die vom Schwurgericht angeführte Entscheidung RGSt 34, 328, insbesondere Mitte und vorletzter Absatz) schließen den Anstiftungsvorsatz nicht aus. Unter diesen Gesichtspunkten wird das Schwurgericht erneut den Sachverhalt zu prüfen haben und zur Abgrenzung der Teilnahmeformen auch darüber Feststellungen treffen müssen, ob We_____ nicht statt als Anstifter als Mittäter, Täter oder etwa als Gehilfe des begangenen Totschlags je nach seiner inneren Hinstellung zur Tat sich schuldig gemacht hat.

Bezüglich des Angeklagten ████████ ist daher das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzuverweisen.