Aufhebung und Zurückverweisung bei Unterschlagung/Untreue wegen unzureichender Aufklärung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Oberförster Fritz ██████████ (KC), geboren am ████████ 1904 in ██████, wegen Unterschlagung u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. März 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt [REDACTED] (Vertreter der Bundesanwaltschaft),

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kaiserslautern vom 6. Juni 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten einerseits verurteilt „wegen eines fortgesetzten Vergehens der Unterschlagung in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der Untreue“ zu sieben Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe, ihn andererseits freigesprochen „von einem Verbrechen der schweren Amtsunterschlagung und einem Vergehen der Untreue zum Nachteil der Stadtgemeinde ██ █████“.

Gegen das Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft wie der Angeklagte Revision eingelegt. Die Staatsanwaltschaft erhebt die Sachbeschwerde, der Angeklagte rügt außerdem angebliche Verfahrensverstöße.

1.) Die Staatsanwaltschaft macht zur Begründung ihres sachlich-rechtlichen Angriffs geltend, der Angeklagte hätte wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung verurteilt werden müssen, weil er die ihm zur Last liegende Unterschlagung als Beamter begangen habe.

Die Rüge ist unbegründet. Den Feststellungen der Strafkammer zufolge war der Angeklagte Forstbeamter der Stadt ███. Als solcher war er von seinem Dienstvorgesetzten, dem Oberbürgermeister der Stadt, im Jahre 1940 beauftragt worden, nebenamtlich die hereseigenen bewaldeten Flächen des deutschen Truppenübungsplatzes ███████████ forstlich zu betreuen. Diese seine Tätigkeit wurde infolge seiner Einberufung zur Wehrmacht bis 1946 unterbrochen. Vom 1. Juli 1946 ab nahm er sie auf Weisung des Forstoffiziers der französischen Besatzungsmacht wieder auf, die den Übungsplatz in Besitz genommen hatte und zum Scharfschießen ihrer Truppen verwendete. Die durch Beschuss beschädigten Bäume musste der Angeklagte einschlagen lassen und das Holz verkaufen. Den Erlös hatte er auf ein Sonderkonto bei der Stadthauptkasse (KC) einzuzahlen. Dies tat er jedoch nur zum Teil. Einen Betrag von 2.300 DM behielt er nach den Feststellungen der Strafkammer widerrechtlich für sich.

Allerdings übte der Angeklagte, wie die Strafkammer zutreffend annimmt, als deutscher Beamter hoheitliche Befugnisse, die aus der deutschen Staatsgewalt abgeleitet waren, aus. Er schädigte das Vermögen der Bundesrepublik Deutschland, deren Eigentum das frühere Reichsvermögen mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes geworden ist (Art. 134 Abs. 1 GG).

Der Auftrag, den dem Angeklagten die französische Besatzungsmacht erteilte, bewirkte nicht, dass er hoheitliche Funktionen dieser Besatzungsmacht ausübte, sondern nur, dass er seine Tätigkeit, die er schon vor 1945 als deutscher Beamter wahrnahm, später mit Genehmigung der Besatzungsmacht fortsetzte.

Dennoch hat die Strafkammer mit Recht den inneren Tatbestand eines Amtsverbrechens verneint. Sie hält das Vorbringen des Angeklagten für nicht widerlegt, er habe nichts davon gewusst, dass das frühere Wehrmachtsvermögen Bundesvermögen geworden ist; er habe vielmehr geglaubt, nur eine Aufgabe der Besatzungsmacht, die allein ihm Weisungen gegeben habe, wahrzunehmen und nur in ihrem Interesse zu handeln, zumal sich keine deutsche Stelle um seine Tätigkeit für den Truppenübungsplatz gekümmert habe. Dieser Irrtum des Angeklagten war Tatbestandsirrtum (§ 59 StGB). Er bezog sich auf tatsächliche Gegebenheiten, nämlich auf den ihm vom Offizier der Besatzungsmacht erteilten Auftrag und darauf, dass die deutschen Behörden sich um den Waldbestand des Übungsplatzes nicht kümmerten.

Der Angeklagte nahm also einen Sachverhalt an, bei dessen Vorliegen er in der Tat keine aus der deutschen Staatshoheit fließenden hoheitlichen Funktionen ausgeübt haben würde.

Beamter im Sinne des deutschen Strafrechts ist nur, wer durch einen öffentlich-rechtlichen Akt der zuständigen Behörde zu Dienstverrichtungen berufen worden ist, die aus der deutschen Staatsgewalt abgeleitet sind und deutschen staatlichen Zwecken dienen (BGHSt 3, 396, 398).

2.) Die weitere durch die Sachrüge der Staatsanwaltschaft veranlasste Prüfung des Urteils ergibt zwei Fehler zu Gunsten des Angeklagten.

a) Er war nur wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung zum Schaden teils des Staates, teils der Stadt ███████████ ██ angeklagt. Verfehlungen zum Nachteil der Stadt hielt die Strafkammer nicht für erwiesen. Da sie ferner die Unterschlagungen zum Nachteil der Bundesrepublik aus Mangel am inneren Tatbestand nicht als Amtsunterschlagung erachtet, hat sie den Angeklagten, soweit sie ihn nicht für überführt hält, mit der Begründung freigesprochen, Fortsetzungssachzusammenhang zwischen §§ 246 und 350 StGB sei nicht möglich.

Ob diese Annahme zutrifft, kann auf sich beruhen. Selbst wenn sie richtig sein sollte, durfte der Angeklagte nicht teilweise freigesprochen werden. Denn er war wegen einer fortgesetzten Straftat angeklagt und ist wegen einer solchen Tat verurteilt worden. Dass sich gegenüber dem Anklagevorwurf der Umfang der Fortsetzungstat nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung verringert hat und außerdem die rechtliche Beurteilung der Strafkammer zum Teil von der Anklage abweicht, begründete keinen Anspruch des Angeklagten auf teilweisen Freispruch. In dieser Entscheidung liegt auch ein sachlich-rechtlicher Fehler. Denn ebenso wie dann auch das sachliche Recht verletzt ist, wenn das Gericht den wegen mehrerer selbständiger Straftaten Angeklagten, im einen oder anderen Fall aber nicht überführten Täter nicht insoweit freispricht, so ist es in gleicher Weise sachlich-rechtlich fehlerhaft, wenn das Gericht zu Gunsten des Angeklagten einen fehlerhaften Teilfreispruch erlässt, auf den er keinen Anspruch hat. Die Strafkammer wird demgemäß dann, wenn sie den Angeklagten auch in der neuen Verhandlung einer Unterschlagung zum Nachteil der Stadt (KC) nicht für überführt halten sollte, den bisherigen Freispruch insoweit und die damit zugunsten des Angeklagten verbundene Kostenentscheidung zu beseitigen haben.

b) Der andere den Angeklagten zu Unrecht begünstigende Fehler des Urteils liegt darin, dass die Strafkammer einen rechtlich selbständigen Teil des von ihr festgestellten Sachverhalts, der auch Gegenstand der Anklage war, strafrechtlich nicht würdigt. Wie das Landgericht für erwiesen hält, hat der Angeklagte nicht nur einen Teil des von ihm aus Holzverkäufen eingenommenen Geldes unterschlagen, sondern Durchschriften der den Käufern erteilten Quittungen vernichtet, nachdem der Verdacht der Veruntreuungen gegen ihn entstand und er deshalb aufgefordert worden war, die Quittungsdurchschriften abzuliefern. Zwar wird der Angeklagte insoweit ebensowenig wegen eines Amtsverbrechens bestraft werden können wie wegen der Unterschlagungen. Dagegen wird die Strafkammer zu prüfen haben, ob er sich nicht gegen § 133 oder § 274 oder gegen beide Bestimmungen (§ 73 StGB) vergangen hat.

II.) Die Revision des Angeklagten sieht einen sachlich-rechtlichen Fehler des Urteils und zugleich einen Verfahrensverstoß des Landgerichts darin, dass es den Umfang der Verwendung der Geldbeträge, die der Angeklagte nicht auf das Sonderkonto abführte, zu erlaubten oder von ihm für erlaubt gehaltenen Zwecken nicht geklärt habe. Die Strafkammer habe ihm nämlich auf den von ihr als nicht abgeführt ermittelten Betrag von 5.000 DM nur 2.700 DM als nicht unterschlagen angerechnet, die er als Vergütung für sich und seine zwei Holzfäller einbehalten durfte und einbehielt. Die Strafkammer erwähnte aber außerdem, dass er eine Schutzhütte zu Gunsten der Stadt (KC) errichtete und zur Bestreitung der Baukosten u. a. auch Geldbeträge aus den Verkäufen des Holzes des Übungsplatzes verwendete. Die Revision meint, die Höhe auch dieser Beträge hätte die Strafkammer ermitteln müssen, weil dann möglicherweise von dem Schuldvorwurf der Unterschlagung und Untreue gegen ihn nichts übriggeblieben wäre.

Der Rüge, die auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft geprüft werden muss, kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Urteil stellt unter III Abs. 2 seiner Gründe fest, dass der Angeklagte Ende 1948 zum Vorteil und Nutzen der Stadtverwaltung (KC) im Stadtwald eine Schutzhütte bauen ließ und dazu u. a. Gelder aus Verkäufen des Truppenübungsplatzes (FC) verwendete. Im Anschluss an diese Feststellungen bemerkt das Urteil: „Die Vorgänge um den Bau der Schutzhütte sind nicht Gegenstand der Anklage. Sie stehen jedoch im Zusammenhang mit Einwendungen des Angeklagten hinsichtlich angeblicher Unterschlagung zum Nachteil der Stadt.“ Wie hoch die Beträge waren, die der Angeklagte von den Einnahmen aus Holzverkäufen für den Bau der Hütte aufgewendet hat, lässt die Strafkammer ungeklärt. Mit Recht sieht darin die Revision sowohl einen sachlich-rechtlichen Fehler wie eine Verletzung der Aufklärungspflicht. Unter beiden rechtlichen Gesichtspunkten hätte die Strafkammer, mochten die Vorgänge um den Bau der Schutzhütte auch nicht Gegenstand der Anklage gewesen sein, versuchen müssen zu klären, ob der Angeklagte nicht etwa wie für seine eigene und für die Entlohnung seiner Holzfäller so auch zur Bestreitung der Kosten für den Hüttenbau Beträge aus den zurückbehaltenen Geldern verbraucht hat. Zu dieser Klärung bestand aller Anlass, da das Urteil selbst die erwähnte teilweise Verwendung nicht abgeführter Gelder zum Hüttenbau festgestellt und außerdem der Angeklagte sich dem Urteil zufolge auf diese Verwendung zu seiner Entlastung berufen hat. War der Angeklagte befugt, Gelder auch zur Bestreitung der Hüttenbaukosten zu verwenden, oder nahm er irrtümlich einen Sachverhalt an, kraft dessen er hierzu befugt gewesen wäre, so würde sich der Vorwurf der Unterschlagung und Untreue weiter in dem Maße vermindern, als er erlaubter oder vermeintlich erlaubter Weise über sie zugunsten des Hüttenbaues verfügte.

2.) Bei diesem Ergebnis braucht auf weitere – übrigens unbegründete – Verfahrensrügen der Revision des Angeklagten nicht mehr eingegangen zu werden.