Revision: Wegfall der Bandenqualifikation bei Haschischimport, Zurückverweisung zur neuen Strafzumessung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 650/98 vom 19. Mai 1999 in der Strafsache gegen █████████████████ wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Mai 1999, an der teilgenommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Dr. Jahnke als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Niemöller, Detter, Dr. Bode, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin [REDACTED] als Verteidigerin für den Angeklagten B., Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger für den Angeklagten T., Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger für den Angeklagten P., Justizobersekretärin [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juli 1998 a) in den Schuldsprüchen dahin geändert, dass die Angeklagten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind; b) in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten als Mitglieder einer Bande wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu Freiheitsstrafen von zwölf Jahren (B.) und zehn Jahren (T. und P.) verurteilt und die sichergestellten Betäubungsmittel (ca. 99 kg Haschisch) sowie das Tatfahrzeug eingezogen. Die Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung des sachlichen Rechts, die Angeklagten B. und P. beanstanden auch das Verfahren. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen sind sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

II. 1. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Angeklagten in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken ca. 99 kg Haschisch mit 3.068 g THC aus Dänemark nach Deutschland eingeführt und mit Hilfe des Zeugen H. versucht haben, das Betäubungsmittel in Frankfurt am Main zu verkaufen. Die gegen diese Feststellungen und die zugehörige Beweiswürdigung gerichteten Angriffe in der Revisionsbegründung des Angeklagten B. sind unbegründet. Rechtsfehler werden insoweit nicht aufgezeigt.

2. Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten als Mitglieder einer Bande gehandelt, wird dagegen von den Feststellungen nicht getragen. Das Landgericht stellt insoweit fest (UA S. 4): „Die Angeklagten kennen sich bereits seit mehreren Jahren. Sie schlossen sich Anfang 1997 zur fortgesetzten Begehung von Drogengeschäften in großem Umfang als Bande zusammen. Teils arbeitsteilig, teils gemeinschaftlich führen sie die einzelnen Taten aus, zu denen sie, wenn dies die Umstände erfordern, auch Dritte hinzuziehen. Die Eintragungen in ihren sichergestellten Reisepässen weisen zahlreiche übereinstimmende und zeitgleiche Kontrolleintragungen auf. Ausgangspunkt ihrer gemeinschaftlichen Drogengeschäfte ist hauptsächlich Tanger in Marokko, wo die drei Angeklagten ihren jeweiligen Lebensmittelpunkt haben.“

Im Rahmen der rechtlichen Würdigung (UA S. 14) führt das Landgericht ergänzend aus, B. habe als seriös auftretender mehrsprachiger Schweizer die Geschäftsabwicklung im großen Stil mit dem Lieferanten und das Waschen der Drogengelder organisiert, während die Mitangeklagten T. und P. für den Absatz und Transport des Rauschgifts und damit für die Erwirtschaftung des anzulegenden Gewinns zuständig gewesen seien.

Zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten teilt das Landgericht mit (UA S. 2–4), B. sei bisher im Inland unbestraft, sei aber 1987 bis 1992 wegen Haschischhandels gesucht und 1992 in Nizza wegen Schmuggels von 50 kg Kokain festgenommen worden. Er sei der Führer einer Rauschgiftorganisation, die zwischen Südamerika, Frankreich, der Schweiz und Italien tätig sei. T. sei 1966 und 1967 aus Deutschland ausgewiesen worden und 1995 in Italien wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Der Angeklagte P. sei bisher nicht einschlägig in Erscheinung getreten.

Diese Feststellungen des Landgerichts ergeben die Beteiligung der Angeklagten als Mittäter an dem abgeurteilten Haschischgeschäft, nicht aber eine bandenmäßige Tatbegehung.

Die Verbindung zu einer Bande setzt voraus, dass sich mindestens zwei Personen mit ausdrücklich oder schlüssig bekundetem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, für eine gewisse Dauer selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten der in §§ 30a Abs. 1, 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG genannten Art zu begehen. Erforderlich ist – über die mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus – ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen. Hierfür ist kennzeichnend, dass die Täter ein gemeinsames übergeordnetes (Banden-)Interesse verfolgen (vgl. BGHR BtMG § 30a Bande 9 m. w. N.; BGHSt 42, 255, 257 ff.). Als Indizien, ob eine Tat bandenmäßig begangen wurde, kommen insbesondere in Betracht: Eingebundensein in eine bandenmäßige Organisation, geschäftsmäßige Auftragsverwaltung, gemeinsame Buchführung, arbeitsteilige und gleichberechtigte Akquisition, Vermittlungstätigkeit und Forderungseinziehung, gegenseitige Kontrolle und Schutz, gemeinsame Kasse oder die Beteiligung an den gemeinsam erwirtschafteten Gewinnen und Verlusten (vgl. BGHR a. a. O. m. w. N.).

Keines dieser Kriterien ist hier festgestellt. Die Feststellungen des Landgerichts beschränken sich vielmehr auf die Abwicklung eines konkreten Einzelgeschäfts mit 99 kg Haschisch, an dem die drei Angeklagten als Mittäter mitgewirkt haben. Alle darüber hinausgehenden „Feststellungen“ sind ausschließlich wertende Beschreibungen, die eine konkrete Tatsachen- und Beweisgrundlage nicht erkennen lassen. Die angenommene Bandenabrede ist nur abstrakt umschrieben. Allenfalls die zeitgleichen Kontrolleintragungen in den Reisepässen, die allerdings nicht näher mitgeteilt werden, könnten Rückschlüsse auf konkrete Vorgänge zulassen, die allein aber ebenfalls bandenmäßiges Handeln nicht belegen. Dies gilt auch für die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten. Lediglich der Angeklagte T. ist in Italien einschlägig vorbelastet. Die Erkenntnisse zu dem Angeklagten B. belegen nur einen Verdacht, nicht aber dessen Berechtigung. Das gilt insbesondere für die Annahme, er sei der Führer einer international agierenden Rauschgiftorganisation. Der Angeklagte P. ist bisher nicht einschlägig aufgefallen.

3. Der Schuldspruch wird deshalb dahin geändert, dass die Qualifikation der bandenmäßigen Tatbegehung entfällt. In einer neuen Hauptverhandlung waren weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten. Die Angeklagten T. und P. haben ihren Tatbeitrag zu dem festgestellten Geschäft – mit Ausnahme der bandenmäßigen Tatbegehung – bereits eingestanden. Der Angeklagte B. bestreitet seine Tatbeteiligung. Zusätzliche Erkenntnisse zu einer Bandenabrede erscheinen deshalb ausgeschlossen.

Die Angeklagten sind danach – tateinheitlich – der Einfuhr von und des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig. Dieser Schuldspruch entspricht dem Anklagesatz, so dass § 265 StPO der Schuldspruchänderung nicht entgegensteht.

4. Die Aufhebung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs für alle drei Angeklagten zur Folge. Die Einziehungsentscheidung kann trotz der Aufhebung des Strafausspruchs bestehen bleiben.