Aufhebung wegen unaufgeklärtem Rücktritt vom versuchten Totschlag (§24 StGB n.F.)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 649/75

in der Strafsache gegen den Gastwirt Stefan █████████ aus ██████, geboren am ██████ 1923 in O[REDACTED]/Polen, wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. November 1975 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 14. August 1975 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Führen einer Schusswaffe ohne Waffenschein verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Fulda zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten, nachdem das erste Urteil vom 29. August 1974 vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden war, durch Urteil vom 14. August 1975 (nicht wie im Rubrum angegeben vom 13. August 1975) erneut wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Führen einer Schusswaffe ohne Waffenschein und wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten ist zum Teil begründet.

Rechtlich einwandfrei legt das Landgericht nunmehr dar, dass der Versuch des Totschlags beendet war (vgl. BGHSt 22, 331). Nach den – insoweit neuen – Feststellungen des angefochtenen Urteils hat jedoch der Angeklagte unmittelbar nach der Tat █████████ aufgefordert, einen Krankenwagen herbeizurufen (UA Bl. 8, 14). Dem Urteil ist die Überzeugung der Strafkammer zu entnehmen, dass der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt noch glaubte, ein Schuss aus der Waffe habe tödliche Wirkung (UA Bl. 7, 8, 11, 16). Bei dieser Sachlage genügt zur Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts nicht die Begründung der Strafkammer, der Angeklagte habe alles nach seiner Meinung Erforderliche getan, um seine Frau zu töten, und nicht freiwillig von seiner Tötungsabsicht Abstand genommen, sonst würde er das bei seiner richterlichen Vernehmung am 9. Juni 1973 zu seiner Entlastung angegeben haben. Nach § 24 Satz 2 StGB n. F. bleibt ein Versuch, auch wenn die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet worden wäre, dann straflos, wenn der Täter sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern. Diese Bestimmung ist als die mildere Vorschrift gegenüber § 46 StGB a. F. nach § 2 Abs. 3 StGB hier anzuwenden, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen. Ob das der Fall ist, ob insbesondere in der Aufforderung des Angeklagten, einen Krankenwagen herbeizurufen, ein Rücktritt und ein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen liegt, die Vollendung zu verhindern, hat der Tatrichter in freier Beweiswürdigung festzustellen. Da dies nicht geschehen ist, war das Urteil in diesem Punkte aufzuheben. Das hatte die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs zur Folge, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die Verurteilung auf die Einzel-

strafe im Falle der fahrlässigen Körperverletzung, gegen die sonst keine rechtlichen Bedenken bestehen, ausgewirkt hat.