Revision: Unterlassene Prüfung des § 64 StGB führt zur Teilaufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 647/92

vom 19. Februar 1993

in der Strafsache gegen

███, geboren am ███ 1962 in ██, Udo ████, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, ohne festen Wohnsitz,

███, Roland Richard, geboren am ███ 1965 in █████████████, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. Februar 1993 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 31. Juli 1992 aufgehoben, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen Diebstahls in acht Fällen, den Angeklagten ████ in sieben Fällen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten ██ wurde ferner eine dreijährige Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts und der Angeklagte ██ ohne nähere Ausführungen auch die Verletzung formellen Rechts rügen, sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch richten. Die Rechtsmittel führen jedoch zu einer Teilaufhebung des Urteils insoweit, als es das Landgericht unterlassen hat, eine Entscheidung darüber zu treffen, ob die Angeklagten gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen sind. Die Prüfung dieser Frage drängte sich im vorliegenden Falle auf.

1. Das Landgericht hat zum bisherigen Drogenkonsum der Angeklagten im Wesentlichen festgestellt:

a) Der Angeklagte ███ rauchte erstmals 1982/83 während der Bundeswehrzeit gelegentlich Haschisch. Während seiner Lehrzeit von August 1985 bis Februar 1987 begann er zunächst nur gelegentlich Heroin zu rauchen. Wegen der sich daraus ergebenden Probleme brach er die Lehre ab. Der Heroinkonsum steigerte sich im Verlauf des Jahres 1987 sehr schnell. Zunächst benötigte er etwa 1/10 g pro Tag, 1988 bereits 1/2 bis 1 g täglich, das er bis Mai 1988 rauchte. Ab etwa Juni 1988 begann er, das Heroin zu injizieren. Dabei benötigte er ca. 1 g pro Tag. Gelegentlich spritzte sich der Angeklagte auch „Cocktails“ aus Heroin und Kokain. Während der Verbüßung von Freiheitsstrafe und während eines Aufenthalts in einer Therapieeinrichtung von August 1988 bis Januar 1991 nahm der Angeklagte keine Drogen. Auch nach seiner bedingten Entlassung am 11. Januar 1991 konsumierte er zunächst keine Betäubungsmittel. Erst nachdem er arbeitslos geworden war, begann er anlässlich eines Zusammentreffens mit alten Freunden im November 1991 wieder, Heroin zu rauchen und ab Dezember 1991 auch zu spritzen. Er verbrauchte dabei zu Anfang nur ab und zu, aber nicht regelmäßig täglich 1/20 g Heroin. Ab Dezember 1991 rauchte er Heroin, nach nur einer Woche Ende Dezember 1991 oder Anfang Januar 1992 ging er wieder dazu über, zunächst etwa 1/10 g, bald aber wieder 1/2 bis 1 g täglich zu spritzen. Die letzte Spritze setzte sich der Angeklagte am Tag seiner Festnahme.

Der Angeklagte ist wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorbestraft: U. a. wurde er am 27. März 1990 wegen unerlaubten Erwerbs und unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln sowie wegen Diebstahls in fünf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Der Verurteilung liegt zugrunde, dass der Angeklagte als Fahrer an der Begehung von Wohnungseinbrüchen beteiligt war, die der Finanzierung des Betäubungsmittelkonsums der Täter dienten. Der Angeklagte erhielt regelmäßig von dem aus der Tatbeute erworbenen Heroin. Die Vollstreckung der Strafe wurde vom 21. Juni bis 9. Juli 1990 gemäß § 35 BtMG zurückgestellt. Vom 26. Juni bis zum 5. Juli 1990 befand sich der Angeklagte in einer Drogentherapie, die jedoch misslang. Die weitere Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde mit Wirkung vom 11. Januar 1991 zur Bewährung ausgesetzt. Die Strafaussetzung wurde am 9. März 1992 widerrufen, weil der Angeklagte am 9. September 1991 erneut wegen unerlaubten Erwerbs von Heroin zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten mit Strafaussetzung verurteilt wurde. Derzeit verbüßt der Angeklagte den Rest der Gesamtfreiheitsstrafe.

b) Der Angeklagte ████ begann im Alter von 15/16 Jahren, gelegentlich Haschisch zu rauchen. Mit 17 Jahren (1982) nahm er zudem gelegentlich Amphetamin und LSD. Mit 18 Jahren begann er Heroin zu konsumieren. Dies rauchte er vorwiegend, seit 1984 injizierte er es aber auch hin und wieder. In den folgenden Jahren steigerte sich sein Heroinkonsum, er war aber immer wieder unterbrochen, vorwiegend durch Haft- und zwei Therapiezeiten. Nach dem Abbruch der zweiten Therapie im August 1991 konsumierte der Angeklagte zunächst keine Betäubungsmittel. Im Dezember 1991 begann er wieder Heroin zu rauchen. Anfangs konsumierte er 1/10 g, steigerte sich jedoch schnell auf 4/10 g. Diese Mengen konsumierte der Angeklagte nicht täglich, sondern nur gelegentlich. Im Januar 1992 begann er wieder, täglich Heroin zu spritzen, zunächst 2/10 bis 3/10 g, später durchschnittlich 1/2 g täglich, je nach dem, wie viel Geld er zur Verfügung hatte. Die letzte Spritze setzte sich der Angeklagte nach der im vorliegenden Verfahren abzuurteilenden Tat.

Der Angeklagte wurde bereits wiederholt wegen Erwerbs, Einfuhr und Abgabe von Betäubungsmitteln sowie wegen Raubes und Diebstahls zum Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt. Er befand sich bereits im nachhaltigen Strafvollzug. Zuletzt wurde er – zusammen mit dem Mitangeklagten ███ – am 27. März 1990 wegen Diebstahls in dreizehn Fällen unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, die er zur Zeit verbüßt.

Die Vollstreckung der gegen den Angeklagten ████ verhängten Freiheitsstrafen wurde zweimal nach § 35 BtMG zur Durchführung einer Therapie zurückgestellt. Die erste Zurückstellung erfolgte am 18. April 1989. Die Drogenlangzeittherapie brach der Angeklagte bereits nach sechs Tagen ab. Eine erneute Zurückstellung erfolgte 1991. Die am 26. April 1991 begonnene Drogentherapie brach der Angeklagte am 15. August 1991 ab.

c) Beide Angeklagten sind gewillt, erneut eine Drogenlangzeittherapie durchzuführen.

Die sieben gemeinschaftlich begangenen Diebstahlstaten, derentwegen die Angeklagten im vorliegenden Verfahren verurteilt wurden, dienten der Beschaffung von Bargeld zum Erwerb von Heroin.

2. Angesichts dieser Umstände lag eine Anordnung nach § 64 StGB hier in einer Weise nahe, dass sich das Fehlen der Prüfung unter diesem Gesichtspunkt als durchgreifender sachlich-rechtlicher Mangel darstellt. Die Strafkammer hätte prüfen müssen, ob die Gefahr besteht, dass die Angeklagten infolge einer Abhängigkeit rückfällig werden und ob dem durch ihre Unterbringung in einer Entziehungsanstalt begegnet werden kann. § 64 StGB hat auch Vorrang vor der Sonderregelung der §§ 35, 36 BtMG, da letztere erst im Vollstreckungsverfahren Platz greifen und nicht auf das Erkenntnisverfahren Einfluss haben können (vgl. Beschl. v. 7. Oktober 1992 – 2 StR 458/92 – m. w. N.). Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass eine Entwöhnungsbehandlung aussichtslos sei, sind den Urteilsfeststellungen – entgegen der Stellungnahme des Generalbundesanwalts – nicht zu entnehmen. Dass nur der Angeklagte ███ Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (vgl. BGHSt 37, 5).

Gollwitzer RiBGH Maier ist wegen Jahnke seines Urlaubs verhindert, Unterschrift beizufügen.