BGH: Einziehung nach LebMG nach Gesetzesänderung neu zu entscheiden; Revision sonst verworfen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 646/68

in der Strafsache gegen

1. den Makler Bernhard ██ ██ aus ████, geboren am █████ in ██████, 2. den Weinhändler Jakob Johann (Hans) ████, ███ ████████████████████, geboren am 1927,

wegen fortgesetzten vorsätzlichen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz (Weingesetz)

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juli 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███ in der Verhandlung, ████████ bei der Verkündung,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██ ███ ██ Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten █████ in der Verhandlung,

████████████████████ ██

██ ██ ██

1) Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Landau i.d.Pfalz vom 28. Juni 1968 wird auf seine Kosten verworfen.

████

2) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil aufgehoben, soweit auf Einziehung erkannt ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Frankenthal zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3) Jedoch sind die Schuldspruche in der Weise zu veröffentlichen, dass an die Stelle der Worte „teilweise in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen der Beihilfe zu einem fortgesetzten Vergehen des Betrugs“ und „teilweise in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen des Betrugs“ die Worte treten „teilweise in Tateinheit mit einer anderen Straftat“ und dass die Anführung der §§ 263 und 49 StGB entfällt.

Die Frist für die Veröffentlichung beträgt einen Monat seit Eingang einer mit der Bescheinigung der Vollstreckbarkeit versehenen Urteilsformel bei der Staatsanwaltschaft.

Von Rechts wegen

Folgendes ist festgestellt:

1. Von Januar bis Mai 1961 bezog der Angeklagte ████████, der gemeinsam mit seiner Schwester, der früheren Mitangeklagten Ursula ███████████, das Weinhandelsgeschäft seiner Adoptiveltern führt, von zwei Importfirmen insgesamt 203.760 Liter ausländischen Traubensaft. Diesen lieferte er verabredungsgemäß unter der Bezeichnung „1959er Liebfraumilch“ oder „1959er Niersteiner Domtal“ – teilweise mit dem Zusatz „natur“ – an den Angeklagten Boxheimer weiter, der Inhaber eines Weinhandelsgeschäfts und einer Großkellerei ist. Boxheimer verarbeitete den Traubensaft zu sog. Stißreserve, einem sehr alkoholarmen Wein, bei dem der überwiegende Teil des Fruchtzuckers noch nicht vergoren ist. Hiervon verkaufte er nach und nach 74.000 Liter unter denselben Bezeichnungen weiter, davon 32.517 Liter an drei Abnehmer, die den Herkunftsangaben vertrauten. Dabei wusste er, dass mit den Erzeugnissen deutsche Weine verschnitten werden würden. Die übrige aus dem Traubensaft gewonnene Stißreserve verwendete ██████████ zum Verschnitt eigener Weine, die er dann an nicht mehr feststellbare Kunden veräußerte.

2. Von Dezember 1960 bis Juli 1961 bezog ███████ von ████████ 331.907 Liter „1960er Liebfraumilch, verbessert“, von denen er nach und nach 120.162 Liter als „1959er Niersteiner Domtal, natur“, „1959er Dienheimer Weißwein“, „1959er Rheinhessischer Weißwein, natur“ und „1959er Niersteiner Domtal“ an zwei Abnehmer weiter veräußerte. Ob diese getäuscht wurden, steht nicht fest.

3. Von Dezember 1961 bis Januar 1962 lieferte ███ an ███████ 204.700 Liter französischen und italienischen Traubensaft, den er als deutschen bezeichnete. Rund 100.000 Liter verkaufte ███████ nach Zusetzen von Zucker als „1961er Liebfraumilch, verbessert“ weiter.

4. Außerdem lieferte ██████████ im Jahre 1960 in zwei Fällen an einen Abnehmer zusammen 129.580 Liter Import-Traubensaft unter der Bezeichnung „deutscher Traubensaft, weiß“ sowie im Januar 1961 an einen anderen Abnehmer 40.054 Liter „1960er Oberhaardter Weißwein, verbessert“ unter der Bezeichnung „1959er Dienheimer Weißwein, natur“ und „1959er Niersteiner Domtal, natur“.

Die Strafkammer hat den Angeklagten ████████ wegen fortgesetzten vorsätzlichen Vergehens nach den §§ 4 Nr. 3 und 11 Abs. 1 LebMG (Weiterverkauf der Stißreserve im Falle 1) in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug (Lieferung von 32.517 Litern an gutgläubige Abnehmer), wegen vorsätzlichen Vergehens nach den §§ 2 Abs. 2 und 26 Abs. 1 Nr. 1 WeinG (Verschnitt eigener Weine mit der hergestellten Stißreserve im Falle 1) und wegen fahrlässigen Vergehens nach den §§ 4 Nr. 3 und 11 Abs. 5 LebMG (Fall 3) zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis sowie zu einer Geldstrafe von 90.000 DM verurteilt. Gegen den Angeklagten ████████ hat sie wegen fortgesetzten vorsätzlichen Vergehens nach den §§ 4 Nr. 3 und 11 Abs. 1 LebMG (Fälle 1 bis 4) in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zum Betrug (Weiterverkauf von Stißreserve durch ███████████ an gutgläubige Abnehmer im Falle 1) auf eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren erkannt. Ferner hat sie die Veröffentlichung der Verurteilungen und die Einziehung eines bei der Gerichtskasse hinterlegten Betrages von 24.962,28 DM angeordnet, der durch die Verwertung von im Falle 3 bei ████████ sichergestelltem Wein erzielt worden ist.

Die Revisionen der Angeklagten sind im Wesentlichen unbegründet.

A. Das Rechtsmittel des Angeklagten ████████

I. Verfahrensbeschwerden

1. Die beanstandete Änderung des Geschäftsverteilungsplans für 1968 war schon wegen der Wiederbesetzung der Stelle des Landgerichtspräsidenten und der Bestellung von zwei Gerichtsassessoren zu Hilfsrichtern zulässig (BGHSt 22, 237).

2. Ob die Rüge, § 338 Nr. 3 StPO sei verletzt, weil das gegen den Vorsitzenden der Strafkammer gerichtete Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen worden sei, gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO ordnungsmäßig erhoben ist, mag dahingestellt bleiben (vgl. hierzu BGHSt 21, 334, 340). Sie ist jedenfalls unbegründet. Die vom Verteidiger zumindest mitverschuldete Auseinandersetzung gab dem Angeklagten noch keinen Anlass zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Vorsitzenden. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob die Strafkammer bei der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch vorschriftsmäßig besetzt war (BGHSt 18, 200). Es sei jedoch bemerkt, dass die Auffassung, Landgerichtsrat ███ und Gerichtsassessor █████, die beide auch an der Hauptverhandlung teilnahmen, hätten nicht mitwirken dürfen, unverständlich ist. Die Besetzung mit einem weiteren Hilfsrichter wäre unzulässig gewesen (§ 29 DRiG).

3. Die behauptete Verletzung des § 249 StPO ist nicht erwiesen. Alle angeführten Schriftstücke konnten durch Vorhalt an die Angeklagten oder Zeugen und deren Angaben hierzu in die Verhandlung eingeführt worden sein.

4. Der Antrag auf Beiziehung von Akten war mangels Angabe eines Beweisthemas und der genauen Aktenstellen kein förmlicher Beweisantrag und bedurfte daher nicht der Bescheidung.

5. Über die Buchungsvorgänge hat sich die Strafkammer durch Vernehmung des Steuerberaters ████████ als Zeugen unterrichtet, der die Buchhaltung des Angeklagten ██████████ besorgte. Außerdem noch einen Buchsachverständigen zu hören, brauchte sich ihr nicht aufzudrängen. Auch über die Möglichkeit, inländischen und ausländischen Traubensaft nach dem Geschmack zu unterscheiden, konnte sich die Strafkammer ohne Anhörung eines besonderen Sachverständigen vergewissern.

6. Es ist nicht ersichtlich, dass die Zeugen Dr. ████, ███ ███ und ██████████ nur zu Sachverständigenfragen gehört worden sind. Soweit dies zusätzlich zu ihrer Zeugenvernehmung geschehen ist und eine besondere Entscheidung nicht getroffen worden ist, werden ihre gutachtlichen Äußerungen vom Zeugeneid miterfasst (RGSt 55, 183). Darauf, dass diese Personen nicht oder erst verspätet als Sachverständige belehrt worden seien, kann die Revision nicht gestützt werden; denn die Bestimmungen über die Belehrung von Zeugen und Sachverständigen sind nur Ordnungsvorschriften.

7. Für die Behauptung, die Strafkammer habe sich ihre Überzeugung auch auf Grund der Aussage der Zeugin █████████ gebildet, obwohl diese gemäß § 61 Nr. 3 StPO unvereidigt geblieben sei, geben die Urteilsgründe keinen Anhalt.

8. Ob es des Hinweises, dass auch eine Verurteilung wegen der in § 4 Nr. 3 LebMG bezeichneten anderen Begehungsarten – das Inverkehrbringen – in Betracht kommen könne, nach § 265 StPO überhaupt bedurfte, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls wurde mit dem Hinweis auch ohne nahere Bezeichnung dieser anderen Begehungsarten für den durch einen rechtskundigen Verteidiger vertretenen Angeklagten deutlich, auf welche Gesichtspunkte er seine Verteidigung einzurichten hatte.

Auf die Anwendbarkeit des § 27c StGB brauchte nicht hingewiesen zu werden; denn diese Vorschrift stellt nur allgemeine Grundsätze auf, die bei der Bemessung aller nicht fest bestimmten Geldstrafen in Betracht kommen. Sie enthält damit nur Strafzumessungsregeln, deren Anwendung einen Hinweis nicht erforderlich macht.

Darauf, dass der Angeklagte nicht auf die Möglichkeit einer Verurteilung als Alleintäter statt als Mittäter hingewiesen worden ist, kann das Urteil nicht beruhen. Schon Anklage und Eröffnungsbeschluss gehen von einem Sachverhalt aus, nach dem der Angeklagte alle Tatbestandsmerkmale der ihm zur Last gelegten Straftaten in eigener Person verwirklicht haben sollte. Infolgedessen ist auszuschließen, dass er sich bei Erteilung eines Hinweises wirksamer hätte verteidigen können, als es geschehen ist.

II. Sachbeschwerde

1. Die Nichterwähnung von Zeugenaussagen stellt keinen sachlich-rechtlichen Mangel und, wie zusätzlich bemerkt sei, auch keinen verfahrensrechtlichen Fehler dar. Sie kann darauf beruhen, dass der Tatrichter den Aussagen keine Bedeutung beigemessen hat.

Soweit sich die Revision mit der Sachbeschwerde

2. gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten vorsätzlichen Vergehens nach dem Lebensmittelgesetz, teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug, und wegen eines weiteren fahrlässigen Vergehens nach dem Lebensmittelgesetz wendet, ist sie offensichtlich unbegründet.

3. Auch die Verurteilung wegen vorsätzlichen Vergehens nach den §§ 2 Abs. 2, 26 Abs. 1 Nr. 1 WeinG lässt keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler erkennen. Der Auffassung der Revision, es handle sich um eine mitbestrafte Nachtat, kann nicht beigetreten werden. Der Angeklagte hielt nicht schon den zum Verschnitt eigener Weine bestimmten Teil der Stißreserve zum Verkauf vorrätig, sondern erst den damit verschnittenen Wein. Selbst wenn aber diese Stißreserve zunächst zum Verkauf und erst später zum Verschnitt bestimmt gewesen wäre, würde sich an der selbständigen Strafbarkeit der Herstellung des Verschnittes nichts ändern, da der Angeklagte auch dann neues, durch § 4 Nr. 3 LebMG noch nicht erfasstes Unrecht begangen hätte. Rechtsfehlerhaft ist nur, dass die Strafkammer nicht geprüft hat, ob er insoweit gegen § 4 Nr. 1 oder 2 LebMG verstoßen hat. Hierdurch ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert.

4. Bei ihren Ausführungen zur Höhe der Gefängnisstrafe übersieht die Revision, dass nach den Urteilsfeststellungen zwar nur die Abnehmer von etwa 32.500 Litern Stißreserve getäuscht worden sind, dass es sich hierbei jedoch nur um einen Ausschnitt aus dem gesamten strafbaren Verhalten handelt, durch das der Angeklagte bewirkt hat, dass verbotswidrig hergestellter Wein in den Verkehr gelangte. Auch sonst sind die Strafzumessungserwägungen bedenkenfrei. Die Geldstrafe von 90.000 DM bedurfte angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten und der von ihm erzielten Gewinne keiner eingehenderen Begründung.

5. Zur Entscheidung über die Einziehung von 24.962,28 DM, die durch die Verwertung sichergestellten Weines erzielt wurden, weist die Revision zutreffend darauf hin, dass § 13 LebMG durch Art. 18 des Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (BGBl. I: 503, 517) geändert worden ist. Während früher die Einziehung bei allen Verstößen gegen § 4 LebMG obligatorisch war, ist sie jetzt in das Ermessen des Gerichts gestellt, das bei seiner Entscheidung gemäß § 40 Abs. 4 StGB in der Fassung des Art. 1 EGOWiG den Abs. 2 dieser Vorschrift zu beachten hat. Diese Gesetzesänderung hat das Revisionsgericht zu berücksichtigen (BGHSt 20, 77). Sie nötigt zur Aufhebung der Einziehungsanordnung und zur Zurückverweisung der Sache insoweit, da sich nicht ausschließen lässt, dass die Strafkammer von der Einziehung abgesehen hätte, wenn diese schon damals in ihr Ermessen gestellt gewesen wäre.

6. Dass die Strafkammer § 15 LebMG (oder § 29 WeinG) als eine zwingende Vorschrift angesehen und infolgedessen geglaubt haben könnte, die öffentliche Bekanntmachung der Verurteilung anordnen zu müssen, vermag der Senat der Strafkammer nicht zu unterstellen. Die Wendung „war anzuordnen“ lässt zwanglos die Auslegung zu, dass der Tatrichter die Veröffentlichung nach seinem pflichtgemäßen Ermessen für erforderlich hielt.

Jedoch durfte die Mitveröffentlichung der Verurteilung wegen Betruges nicht angeordnet werden (vgl. BGHSt 10, 306, 310). Außerdem hätte eine Frist für die Bekanntmachung bestimmt werden müssen. Das ist zwar im Gesetz nicht besonders vorgeschrieben, folgt aber schon daraus, dass die öffentliche Bekanntmachung der Verurteilung die Eigenschaft einer Strafe hat und als solche ihrer Art und ihrem Umfang nach vom Gericht festzusetzen ist (RGSt 53, 98, 100). Beide Fehler, die sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken, kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von sich aus beseitigen.

B. Das Rechtsmittel des Angeklagten █████████

Die Verfahrensbeschwerde entspricht nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und ist daher unzulässig.

Zur Sachrüge kann, soweit es sich um die Anordnung der öffentlichen Bekanntmachung ████████ auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten █████████ unter A II verwiesen werden. Im Übrigen ist die nicht näher ausgeführte Sachbeschwerde offensichtlich unbegründet.

C. Die Änderung und Ergänzung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der öffentlichen Bekanntmachung erstreckt sich gemäß § 357 StPO auf die frühere Mitangeklagte Ursula ████████, die ihre Revision zurückgenommen hat.