Revision: Verurteilung wegen §133 StGB aufgehoben; Rückverweisung zur Bewährungsentscheidung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die ehemalige Posthalterin Margot Gertrud Olga ███ ████████████, geborene █████ ████ aus █████ ███, geboren am ███ 1925 in ██, wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung

hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. August 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████████

Auf die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 30. September 1953 wird der Schuldspruch dahin geändert, dass ihre tateinheitliche Verurteilung nach § 133 StGB wegfällt. Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung über die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung sowie über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagte ist wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Urkundenvernichtung, gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs, Untreue und Urkundenfälschung verurteilt worden.

Ihre Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts.

1.) Unbegründet ist der Einwand der Revision, dass über die Vereidigung des Zeugen ██████ ausweislich des Protokolls über die Hauptverhandlung kein Beschluss gefasst worden sei. Dabei kann auf sich beruhen, ob dieses Vorbringen, so wie es geltend gemacht wird, nicht als eine bloße Protokollrüge zu werten ist und deshalb schon aus diesem Grunde nicht geeignet ist, die Revision zu rechtfertigen. Denn durch den im Anschluss an die Vernehmung des Zeugen im Protokoll enthaltenen Vermerk, dass der Zeuge wegen seines Verwandtschaftsverhältnisses gemäß § 61 Ziff. 2 StPO unbeeidigt bleibt, ist hinreichend dargetan, dass ordnungsgemäß verfahren worden ist (vgl. BGHSt 1, 216).

2.) Die Sachrüge hält den § 267 StGB gegen die Angeklagte nicht für anwendbar, weil sich insoweit ihr Tun nur als eine straflose Nachtat zu der Amtsunterschlagung darstelle.

Das angefochtene Urteil erörtert nicht ausdrücklich, ob nicht die von der Angeklagten nachträglich ausgefüllte Zahlkarte ein unrichtiger Beleg im Sinne des § 351 StGB ist und sie die Zahlkarte als einen solchen Beleg vorgelegt hat. Indessen ergeben die Feststellungen, dass die Angeklagte die Zahlkarte mit der Schreibmaschine ihres Onkels ausgefüllt hat, um mit ihr den Anschein zu erwecken, der angegebene Absender habe sie ausgestellt und erst jetzt das Geld eingezahlt, das sie schon vorher unterschlagen hatte. Damit sind die Voraussetzungen gegeben, die von der Angeklagten fälschlich angefertigte und zur Poststelle gegebene Zahlkarte als einen von ihr vorgelegten unrichtigen Beleg gemäß § 351 StGB anzusehen. Deswegen entfällt jedoch nicht die Verurteilung der Angeklagten wegen Urkundenfälschung. Denn die Vorlage unrichtiger Belege umfasst nicht eine von dem Täter durch Herstellung einer neuen unechten Urkunde zum Zwecke der Verwendung dieser als Beleg begangene Urkundenfälschung (BGHSt 4, 60).

Eine derartige Urkundenfälschung ist keine straflose Nachtat, weil durch sie ein anderes Rechtsgut verletzt worden ist. Die Anwendung des § 267 StGB gegen die Angeklagte ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Denn nach den Feststellungen der Strafkammer hat sie, um die Post und den Empfänger zu täuschen, durch die fälschliche Herstellung einer neuen Zahlkarte den Anschein erweckt, als stamme diese von dem angegebenen Absender, dessen Einzahlung bei der Post sie schon vor längerer Zeit unterschlagen und dessen Zahlkarte sie vernichtet hatte. Sie täuschte vor, diese von ihr neu ausgefüllte Zahlkarte sei eine echte von jenem Absender zur Post gegebene Zahlkarte. Zu diesem Zweck gab sie die Zahlkarte zur Post. Damit täuschte sie nach den Feststellungen der Strafkammer über die Person des Ausstellers der von ihr fälschlich neu hergestellten Urkunde und erfüllte auch im Übrigen alle Tatbestandsmerkmale des § 267 StGB.

3.) Die durch Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 5. Mai 1952 abgeurteilte Amtsunterschlagung der Angeklagten soll nach der Auffassung der Revision mit den Straftaten, die Gegenstand des gegenwärtigen Strafverfahrens sind, in Fortsetzungszusammenhang gestanden haben. Jedoch ist die Amtsunterschlagung damals als eine selbständige Handlung angesehen und als eine solche rechtskräftig abgeurteilt worden. Diese Entscheidung bindet den jetzigen Richter. Er muss daher jene selbständige Tat als eine solche bestehen lassen. Die vorhandenen weiteren Fälle darf er für sein Urteil jetzt heranziehen und muss es im Umfange der Anklage tun, denn bezüglich ihrer ist die Strafklage nicht verbraucht (vgl. BGH in DR 1953, 273 und RG in JW 1928, 2247). Die gegenteilige Auffassung der Revision ist irrig.

4.) Soweit die Angeklagte nach und nach Geldbeträge aus der Kasse der Post genommen hat, liegt Amtsunterschlagung nach § 350 StGB vor. Die Verausgabung von Postwertzeichen, ohne den Gegenwert zu kassieren, erfüllt dagegen nicht diesen Tatbestand, weil sich die Angeklagte damit nicht die Postwertzeichen zugeeignet hat (vgl. BGHSt 4, 238 ff.).

Jedoch ist dadurch der Tatbestand der Untreue gegeben, der mit dem sonstigen zugleich als Untreue gewerteten Verhalten der Angeklagten im Fortsetzungszusammenhang steht.

5.) Indem die Angeklagte neun Zahlkartenbeträge für sich zurückbehielt, die Zahlkarten vernichtete und es unterließ, den Eingang der Zahlkarten in dem Annahmeregister zu verbuchen, ist sie der schweren Amtsunterschlagung nach §§ 350, 351 StGB in Tateinheit mit Untreue schuldig geworden, wobei sie zugleich die Voraussetzungen ihrer Verurteilung aus § 348 Abs. 2 StGB erfüllt hat. In diesen Beziehungen ist in dem angefochtenen Urteil kein Rechtsfehler erkennbar.

6.) Die tateinheitliche Verwirklichung des gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs im Sinne des § 133 Abs. 1 und 2 StGB durch die Angeklagte begegnet unter den festgestellten Umständen rechtlichen Bedenken. Die Verurteilung aus § 348 Abs. 2 StGB schließt die gleichzeitige Anwendung des § 133 Abs. 1 StGB gegen die Angeklagte aus; insoweit liegt Gesetzeskonkurrenz vor. Ferner ist eine gewinnsüchtige Absicht nur gegeben, wenn die Handlung auf einer ungewöhnlichen, sittlich besonders verwerflichen Steigerung des Erwerbssinnes beruht (vgl. BGHSt 1, 388). Nun erstreckten sich allerdings die strafbaren Handlungen der Angeklagten auf einen längeren Zeitraum von mehr als einem halben Jahr und abgesehen von den neun durch sie vernichteten Zahlkarten, schaffte sie die auf diese Zahlkarten eingezahlten Geldbeträge von mehr als 650 DM beiseite. Jedoch nahm sie nach ihrer Einlassung, die ihr nicht zu widerlegen war, ihre Handlungen nur vor, um den rücksichtslosen Anforderungen ihres Onkels zu genügen, der überdies ihr Stellvertreter in dem Amt als Posthalterin war. Sie beging also die Straftat, ohne selbst einen Vermögensvorteil zu erstreben oder zu erlangen. Bei dieser Sachlage konnten unter den gegebenen Umständen die Voraussetzungen des gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs nach § 133 Abs. 2 StGB bei ihr nicht bejaht werden. Die Verurteilung der Angeklagten aus § 133 Abs. 1 und 2 StGB entfällt daher.

Der Schuldspruch konnte von hier entsprechend berichtigt werden. Dadurch wird der Strafausspruch nicht berührt. Denn die Strafkammer hat gegen die Angeklagte auf die in § 351 Abs. 2 StGB angedrohte Mindeststrafe erkannt.

7.) Im Übrigen ergab die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen durchgreifenden Rechtsmangel. Im Hinblick auf die inzwischen in Kraft getretene Regelung der Strafaussetzung zur Bewährung in den §§ 23 ff. StGB ist bei der Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis jetzt noch Prüfung und Entscheidung der Frage geboten, ob eine solche bei der Angeklagten angeordnet werden kann (vgl. Urt. des erkennenden Senats 2 StR 40/53 vom 14. Oktober 1953 in NJW 1954/39). Deshalb muss die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Moericke Krauss Arndt Dr. Dr. Menges

Bundesrichter Dr. Wiefels ist beurlaubt und daher an der Unterschrift verhindert.