Aufhebung wegen fehlerhafter Ablehnung der Vernehmung des ausländischen Tatzeugen

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 644/84 in der Strafsache gegen Sw) aus ██ ████, Durmuş D. in █████ (Türkei), geboren am [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Totschlags.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Dezember 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter, als Staatsanwältin C., als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 27. April 1984, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensbeschwerde Erfolg.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung die Vernehmung des Hüseyin C. als Zeugen beantragt. Bei diesem handelt es sich um das Tatopfer, dem der Angeklagte nach den Feststellungen mit Tötungsvorsatz drei Messerstiche in die Brust und den linken Oberarm versetzt hatte. Der Zeuge wurde unter anderem zum Beweis dafür benannt,

> „dass er am Tattag ein Messer mit sich führte, nach diesem Messer gegriffen hat und er den Mitangeklagten B. an der Brust verletzt hatte.“

Der Zeuge, ein türkischer Staatsangehöriger, war vor der am 25. April 1984 beginnenden Hauptverhandlung zur Ableistung des Wehrdienstes in sein Heimatland zurückgekehrt. Seine Anschrift war bekannt. Die Staatsanwaltschaft hatte am 30. März 1984 durch ein an das Bundeskriminalamt gerichtetes Fernschreiben versucht, ihn durch Einschaltung von Interpol Istanbul zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu veranlassen und in diesem Fernschreiben unter anderem aufgeführt:

> *„Ich bitte, Interpol Istanbul zu veranlassen, den Zeugen Hüseyin C. für den 25.4.1984 um 11 Uhr, Landgericht Mainz, Saal 201 zu laden – die Erstattung der Reisekosten des Zeugen nach Maßgabe der deutschen Gesetze wird zugesichert. > Außerdem sollte Interpol Istanbul gebeten werden, sich bei der militärischen Einheit, bei der Hüseyin C. dient, dafür zu verwenden, dass der Zeuge für Reise und Termin beurlaubt wird.“*

Am 24. April 1984 gab das Bundeskriminalamt der Staatsanwaltschaft das Ergebnis seiner Bemühungen um die Ladung des Zeugen mit folgendem Fernschreiben bekannt:

> *„Interpol Ankara hat mit Funkspruch vom 20.4.84 mitgeteilt: > Betr.: Zeugenvorladung Hüseyin ████ > Wir teilen mit, dass der Genannte angab, er könne sich nicht in die Bundesrepublik Deutschland als Zeuge begeben.“*

Den Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen █████ lehnte die Strafkammer ab, weil der Zeuge unerreichbar sei, und führte zur Begründung aus:

> „Im Hinblick auf den Inhalt der Beweisaufnahme, bei der die Beteiligten teilweise anwesend waren, jedoch im Widerspruch stehen zu den bisherigen Aussagen, kommt es darauf an, den Zeugen persönlich vor dem Gericht zu hören. Das ist nicht möglich, da der Zeuge nicht bereit ist, nach Deutschland zu kommen.“

Diese Ablehnung war fehlerhaft. Ein Zeuge ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur unerreichbar, wenn der Tatrichter unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, dass der Zeuge in absehbarer Zeit von dem Gericht als Beweismittel herangezogen werden kann (BGH NStZ 1979, 1788; GA 1980, 355 = bei Holtz MDR 1980, 456; BGH Strafverteidiger 1981, 5, 602). Daran fehlt es hier.

Hüseyin C. war als das Tatopfer ein besonders wichtiger Zeuge. Beim Nachweis der vom Verteidiger unter Beweis gestellten Tatsache könnte die Tat des Angeklagten in wesentlich milderem Licht erscheinen. Unter diesen Umständen durfte sich die Strafkammer nicht mit dem Versuch zufriedengeben, den Zeugen durch Einschaltung von Polizeidienststellen zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu veranlassen, zumal seine Vernehmung auch deshalb angezeigt war, weil er ausweislich der Niederschrift vom 11. Oktober 1983 vor der Polizei angegeben hatte, einen der Messerstiche habe ihm nicht der Angeklagte, sondern Hüseyin ████ zugefügt (Bl. 154–156 d.A.). Auch der Umstand, dass die Beweisaufnahme, bei der auch der Kriminalbeamte gehört wurde, der den Geschädigten polizeilich vernommen hatte, keine Anhaltspunkte für den Einsatz eines Messers durch den Geschädigten erbracht hatte, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Mitteilung im Fernschreiben vom 24. April 1984, der Zeuge habe angegeben, er „könne sich nicht in die Bundesrepublik Deutschland als Zeuge begeben“, ist nicht zu entnehmen, dass er auch einer formlichen Ladung durch das Gericht nicht Folge leisten werde, da eine Begründung für diese Angabe nicht mitgeteilt wurde. Die Strafkammer war daher gehalten, den Zeugen im Wege der Rechtshilfe unter Hinweis auf den Strafverfolgungsschutz nach Art. 12 Abs. 3 des Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen förmlich zur Hauptverhandlung zu laden (vgl. BGH, NStZ 1982, 171; 1982, 212; BGH, Urteile vom 23. Juni 1981 – 5 StR 164/81 und vom 3. Februar 1982 – 2 StR 500/81 –; sowie Beschluss vom 24. September 1982 – 2 StR 528/82).

Auf der fehlerhaften Ablehnung des genannten Beweisantrags kann das angefochtene Urteil beruhen. Insoweit wird auf die Ausführungen über die Bedeutung des Zeugen und des Beweisthemas verwiesen. Die sonach gebotene Aufhebung des angefochtenen Urteils macht ein Eingehen auf das sonstige Vorbringen des Beschwerdeführers entbehrlich. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass auch die weiteren Verfahrensrügen zum Teil begründet erscheinen. So begegnet zum Beispiel die Ablehnung des Beweisantrages auf Vernehmung des Zeugen E. rechtlichen Bedenken.

RiBGH B. Maier ist in Urlaub ortsabwesend und kann nicht unterschreiben.