Revision zu gemeinschaftlichem schweren Raub; Zurückverweisung wegen Gesamtstrafenbildung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

███ ███████████████████ ██████ █ aus ██████████, geboren █████ ███ in ██████████, zur ████ ██ ███████ Sache in ██████████ ███ ███

2. ███ █████████████████ █████████ ███ ██████, geboren am ██ █████

wegen gemeinschaftlichen schweren Raubes hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dotterweich, Dr., als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Gegen das Urteil des Landgerichts in ██████████████ vom 5. Oktober 1959 wird

1. die Revision des Angeklagten █ insoweit verworfen, als sie sich gegen den Schuldspruch richtet.

Jedoch werden in der Nr. [REDACTED] des Urteils die Worte „die wegfällt“ gestrichen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird die Sache zur Entscheidung über eine Gesamtstrafe und über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten ██████ verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat beide Angeklagten eines gemeinschaftlichen schweren Raubes für schuldig befunden und den Angeklagten ███████ unter Freisprechung im Übrigen und unter Einbeziehung einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis, den Angeklagten ███ zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten bleiben im Wesentlichen erfolglos.

Die Feststellungen der Strafkammer tragen die Verurteilung der beiden Angeklagten. Diese haben zusammen mit dem Mitverurteilten Sch[REDACTED] einem Betrunkenen eine Geldbörse mit 32,– DM Inhalt weggenommen. Die Gewaltanwendung sieht die Strafkammer darin, dass der Angeklagte █████████ dem Betrunkenen die Arme auf die Brust presste, als dieser den Griff des Angeklagten ███ nach der Gesäßtasche bemerkte und sich dagegen wehren wollte. Das kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Zwar ist dem Urteil nicht sicher zu entnehmen, dass der Betrunkene schon Widerstand geleistet hat. Er wollte sich aber wehren, und um diesen Widerstand auszuschalten, hat ███ ihm die Arme auf die Brust gepresst. Darin liegt eine Gewaltanwendung. Zu ihr gehört, dass der Täter durch Anwendung von Körperkraft einen vorhandenen Widerstand brechen oder einen erwarteten Widerstand von vornherein unmöglich machen will (RGSt 69, 327, 330). Nicht erforderlich ist, dass er erhebliche körperliche Kraft gegen das Opfer anwendet (BGHSt 1, 145). Es ist auch ohne Belang, ob die Gewalt wirklich zur Ermöglichung der Wegnahme erforderlich war und das Opfer die Anwendung der Gewalt empfindet (BGHSt 4, 211; RGSt 67, 183, 186).

Wie die Revision des Angeklagten ██████ zutreffend hervorhebt, hat die Strafkammer nicht ausdrücklich dessen Kenntnis von der Gewaltanwendung █████████ festgestellt. Sie geht jedoch bei der rechtlichen Würdigung von dieser Kenntnis aus. Diese ist auch dem Sachzusammenhang zu entnehmen. █████ hatte den Betrunkenen unter dem Rücken in Höhe der Gesäßtasche angefasst, während ███ ihn zunächst am Kopf ergriffen hatte. Als ███████ beim Hochheben des Betrunkenen dessen Arme auf die Brust presste und ███ darauf die Geldbörse entwendete, handelten beide mit dem Mitverurteilten ████████, der den Betrunkenen an den Beinen erfasst hatte, im gegenseitigen Zusammenwirken. Dem entspricht die Darlegung der Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung, die Angeklagten hätten mit ihrem gemeinschaftlichen Vorgehen den Widerstand des Betrunkenen gebrochen.

Die Nachprüfung des Urteils im Übrigen ergibt keinen Rechtsfehler im Schuldspruch; auch die Strafe und die Strafhöhe sind nicht zu beanstanden.

Jedoch hat die Strafkammer bei dem Angeklagten ████████ rechtsirrig ausgesprochen, dass die in die Gesamtstrafe einbezogene Einzelstrafe aus dem Urteil des Schöffengerichts in Opladen wegfällt. Die Einzelstrafe bleibt als solche bestehen, wenn sie in eine Gesamtstrafe einbezogen wird. Nur eine etwa früher gebildete und nunmehr aufgelöste Gesamtstrafe fällt weg (BGHSt 12, 99). Der Senat konnte diesen Fehler berichtigen.

Der Angeklagte Schmitz verbüßte zur Zeit der Urteilsverkündung eine viermonatige Gefängnisstrafe wegen Betruges. Wann der Betrug begangen und wann er abgeurteilt worden ist, stellt das Landgericht nicht fest. Es ist daher nicht auszuschließen, dass die Strafkammer insoweit die Vorschrift des § 79 StGB über die Gesamtstrafenbildung nicht beachtet hat.

Deshalb muss die Sache zur Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe zurückverwiesen werden (Beschluss des Großen Senats in Strafsachen BGHSt 12, 1, 9). Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte möglicherweise inzwischen die Gefängnisstrafe wegen Betruges verbüßt hat. Für die Bildung der Gesamtstrafe ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem das angefochtene Urteil als letzte tatrichterliche Entscheidung ergangen ist, da diese die „Verurteilung“ im Sinne des § 79 StGB darstellt. In der Regel kommt es allerdings auf die letzte, bei Aufhebung eines Urteils also auf die nunmehr notwendige neue Verhandlung an. Das gilt jedoch nur, wenn diese entweder die Schuld- und Straffrage oder wenigstens die Straffrage betrifft und insoweit noch eine oder mehrere Einzelstrafen festgesetzt werden. Ist nur eine Gesamtstrafenbildung unterblieben, muss diese nachgeholt werden, auch wenn inzwischen die rechtskräftig erkannte frühere Einzelstrafe verbüßt ist, wie der erkennende Senat dies wiederholt ausgesprochen hat (NJW 1953, 389; BGHSt 4, 366).