Revision verworfen; Verurteilung wegen §175 StGB in einem Fall aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 642/64

in der Strafsache gegen den Fußbodenleger Walter ███ aus B[REDACTED] (geboren am ██ 1926 in ████████), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit Kindern u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. März 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen – Jugendkammer Bremerhaven – vom 2. Oktober 1964 wird verworfen, im Fall Muschke die Verurteilung wegen Vergehens nach § 175 StGB jedoch entfällt.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ihm wird die seit dem 3. Oktober 1964 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit einem fortgesetzten Vergehen nach § 175 StGB in drei Fällen, wegen eines fortgesetzten versuchten Verbrechens nach § 176 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit einem fortgesetzten versuchten Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB, wegen eines fortgesetzten versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB und wegen eines fortgesetzten Vergehens nach § 175 StGB zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren sechs Monaten Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt. Seine Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

Die Behauptung, dass die Urteilsfeststellungen teilweise nicht dem Ergebnis der Hauptverhandlung entsprechen, dass die Jugendkammer vielmehr lediglich das Ergebnis der Ermittlungen übernommen habe, findet im Urteil keine Stütze. Aus diesem ergibt sich mit Ausnahme des Falles GC__D kein Anhalt dafür, dass die betroffenen Jungen die Geschehnisse nicht so dargestellt haben, wie sie festgestellt worden sind. Ihre Darstellungen stimmten, wie ausdrücklich hervorgehoben wird, im Wesentlichen mit ihren Angaben vor der Polizei überein. Zu einer weitergehenden, insbesondere selbständigen Nachprüfung des Inhalts der Zeugenaussagen ist das Revisionsgericht nicht befugt. Fritz GC hat allerdings seine den Angeklagten belastenden früheren Angaben in der Hauptverhandlung widerrufen. Das hinderte indessen die Jugendkammer nicht, diesen Angaben zu folgen, wenn sie von der Richtigkeit überzeugt war. Dass und warum sie diese Überzeugung erlangte, hat sie eingehend dargelegt. Von einer Verletzung des Grundsatzes „im Zweifel für den Angeklagten“ kann keine Rede sein.

Das Alter der Jungen konnte die Jugendkammer auch ohne Geburtsurkunden auf Grund von Zeugenaussagen feststellen. Dass sie dies getan hat, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie von der Beeidigung mehrerer Zeugen nach § 61 Nr. 1 und 2 StPO statt nach § 60 Nr. 1 StPO abgesehen hat. Die Feststellung, der Angeklagte habe Thomas █████, Peter N[REDACTED], Erhard W[REDACTED], Fritz GC und Wilfried W[REDACTED] für noch nicht 14 Jahre alt gehalten, kann auf den eigenen Angaben des Angeklagten, aber auch darauf beruhen, dass die Jungen ihrem Äußeren nach einen diesem Alter entsprechenden Eindruck machten. Darauf, dass die Urteilsgründe entgegen der Sollvorschrift des § 275 Abs. 1 StPO erst nach sechs Wochen zu den Akten gebracht worden sind, kann die Revision ebensowenig gestützt werden wie auf eine Verletzung des § 115a StPO und die behaupteten Mängel bei der Benachrichtigung des Verteidigers von seiner Bestellung als Pflichtverteidiger.

Zur Frage der Glaubwürdigkeit der jugendlichen Belastungszeugen sind zwei Sachverständige gehört worden, nämlich der Medizinalrat Dr. Hartmann und der Diplompsychologe Schaper. Dass diese Sachverständigen, denen sich die Jugendkammer nach eigener Prüfung angeschlossen hat, außerstande gewesen wären, ihre Gutachten allein auf Grund der Hauptverhandlung zu erstatten, ist nicht ersichtlich. Den Jugendlichen ██████, gegen dessen Glaubwürdigkeit noch am ehesten Zweifel bestehen konnten, hat der Sachverständige Schaper überdies nach dem ersten Verhandlungstag noch einmal eingehend exploriert.

II. Die Nachprüfung des Schuldspruches auf Grund der Sachrüge hat in den Fällen 1 (WiC), 2 (SoC), 4 (R[REDACTED]), 5 ███ und 6 (Wilfried ███) keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere ist auch die innere Tatseite in allen Fällen nachgewiesen. Dass Thomas (SoC) und Erhard ███████ bereits vorher geschlechtliche Erlebnisse hatten, ergibt sich aus dem Urteil nicht und schließt im Übrigen eine Verführung, erst recht eine versuchte Verführung nicht ohne Weiteres aus. Die Annahme von Fortsetzungszusammenhang in den Fällen mehrfacher Betätigung ist nicht zu beanstanden. Bei der offenbar starken Neigung des Angeklagten zur gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Jugendlichen liegt es nicht fern, dass er jeweils von vornherein die wiederholte Vornahme unzüchtiger Handlungen ins Auge gefasst hatte.

Dagegen bestehen im Falle 3 (MC[REDACTED]) gegen den Schuldspruch durchgreifende Bedenken. Der Angeklagte fasste bei dem damals etwa 13 1/2 Jahre alten Jungen aus Sinnenslust durch die verschlossene Hosentasche über der Unterhose an dessen Geschlechtsteil und drückte daran. Einige Tage danach drückte er den Jungen an sich und gab ihm in vollster Erregung einen Zungenkuss. Danach ist zwar beide Male der Tatbestand eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegeben; denn sowohl der Griff an den Geschlechtsteil als auch der Zungenkuss (vgl. insoweit RG DR 1941, 848 sowie BGHSt 18, 169) sind unzüchtige Handlungen. Nicht jede an einen Jungen begangene unzüchtige Handlung nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllt jedoch zugleich den Tatbestand eines Vergehens nach § 175 StGB. Unzucht im Sinne dieser Vorschrift treibt nur, wer mit einem anderen Manne unzüchtige Handlungen von einer gewissen Stärke und Dauer vornimmt (BGHSt 1, 293, 296; 9, 111, 113). Ein kurzes Anfassen des Geschlechtsteils zweimal über der Unterhose reicht nicht aus. Auch ein Zungen-

kuss genügt nur ausnahmsweise. Bei der rechtlichen Würdigung heißt es allerdings im Urteil noch, dass der Angeklagte den Geschlechtsteil „längere Zeit“ angefasst und gedrückt habe. Diese Erwägung bezieht sich aber auf § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Ihr kann daher nichts für die Frage entnommen werden, ob die Handlung als „Unzuchttreiben“ zu bewerten ist. Die Voraussetzungen eines Vergehens nach § 175 StGB sind somit nicht dargetan. Nach der Sachlage ist auch nicht zu erwarten, dass sie in einer neuen Hauptverhandlung festgestellt werden könnten. Der Senat hat deshalb im Falle MC[REDACTED] die Verurteilung wegen fortgesetzten Vergehens nach § 175 StGB in Wegfall gebracht.

III. Die für diesen Fall festgesetzte Einzelstrafe wird hierdurch nicht berührt; denn die Jugendkammer hat bereits auf die nach § 176 Abs. 1 StGB zulässige Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus erkannt. Dass sie dem Angeklagten mildernde Umstände zugebilligt hätte, wenn sie ihn nicht zugleich wegen Vergehens nach § 175 StGB verurteilt hätte, ist im Hinblick auf den für die Versagung mildernder Umstände maßgebenden Gesichtspunkt auszuschließen.

Auch in den Fällen ███, ██, █████ und Wilfried ███████ sind die Einzelstrafaussprüche nicht zu beanstanden. In den Fällen Sobol und Erhard ██████ ist die Jugendkammer hingegen bei der Festsetzung der Einzelstrafen nicht vorschriftsmäßig verfahren. Nach § 44 Abs. 3 Satz 2 StGB hätten nämlich, da dem Angeklagten mildernde Umstände versagt worden sind, zunächst die verwirkten Zuchthausstrafen festgesetzt und diese sodann gemäß § 21 StGB in Gefängnis umgewandelt werden müssen. Dass die Jugendkammer nicht so vorgegangen ist, ergibt sich nicht nur daraus, dass die verwirkten Zuchthausstrafen nicht angegeben sind, son-

dern auch aus der Festsetzung einer Gefängnisstrafe von sieben Monaten im Falle Erhard W[REDACTED]. Diese Strafe kann nicht ordnungsmäßig durch eine Umwandlung gewonnen sein; denn dann müsste von einer nach § 19 Abs. 2 StGB unzulässigen Zuchthausstrafe von vier Monaten und 20 Tagen ausgegangen worden sein. Dass auch eine nach § 44 Abs. 3 StGB ermäßigte Zuchthausstrafe nach vollen Monaten zu bemessen ist, hat bereits das Reichsgericht ausgesprochen (RGSt 60, 289; 66, 30; 74, 246, 249). Der Bundesgerichtshof hat sich dieser Auffassung in mehreren unveröffentlichten Entscheidungen angeschlossen. Den Rechtsfehler kann der Senat von sich aus durch Berichtigung der Urteilsgründe beheben. Im Falle SoC ergibt sich die verwirkte Zuchthausstrafe durch Umwandlung der erkannten Gefängnisstrafe von neun Monaten. Sie beträgt sechs Monate. Im Falle Erhard ist im Hinblick auf das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) auf die nichtzulässige niedrigere Zuchthausstrafe, also auf vier Monate zurückzugehen. Die Gefängnisstrafe beträgt somit nicht sieben, sondern sechs Monate. Dass die Jugendkammer etwa in beiden Fällen niedrigere Zuchthausstrafen als verwirkt angesehen hätte, wenn sie § 44 Abs. 3 StGB beachtet hätte, ist auszuschließen. Auf die Höhe der Gesamtstrafe ist die Erniedrigung der Einzelstrafe im Falle Erhard █████ ████████ ohne Einfluss.