BGH: Zusätzliche Geldstrafe bei Untreue nach neuer Fassung des § 266 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 640/75 URTEIL

in der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Dr. jur. Hans Werner ██████ aus █████, geboren ████████ 1920 in ███████, wegen Betrugs u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. April 1976, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Müller, Dr. Baumgarten, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ in der Verhandlung, Erster █████████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████████ als Verteidiger, Justizhauptsekretär █████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 29. Oktober 1973 im Ausspruch über die Geldstrafen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war Gesellschafter, Aufsichtsratsvorsitzender und Generalbevollmächtigter der ████████████████ (später AG) in K█ und als solcher tätiges Mitglied der Geschäftsleitung. Die Gesellschaft war als Komplementärin an der ███ KG (AC ███ GmbH & Co. KG) und maßgeblich an der „EC █████ KG“ (EC █████ GmbH & Co. KG), beide in O████, beteiligt. Die Tochtergesellschaften sollten Kurzentren errichten. Sie wie auch die █████████ GmbH waren nach ihrer Anlage auf laufende betrügerische Werbung von Kapitalgebern angewiesen und brachen zusammen, als in den Jahren 1966/67 der Zufluss neuer Mittel versiegte.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 47 im Zusammenhang mit der Kapitalbeschaffung begangener Betrugstaten schuldig gesprochen; als Gesamtbetrag der unredlich von stillen Gesellschaftern, Aktionären und Kommanditisten erlangten Einlagen hat es die Summe von ca. 2,5 Millionen DM ermittelt. Ferner hat es den Angeklagten der Untreue in 4 Fällen für überführt erachtet, weil er beim Erwerb zweier Grundstücke durch die ███████████ GmbH den Kaufpreis zum Nachteil der Gesellschaft jeweils um 5,-- DM pro Quadratmeter erhöht und weil er daran mitgewirkt hat, für gesellschaftsfremde Verbindlichkeiten dingliche Rechte am Grundbesitz der „AC █████“ einzuräumen. Die Strafkammer hat ihn deshalb zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zu einer Gesamtgeldstrafe von 20.000,-- DM verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt im Wesentlichen erfolglos.

I. Verfahrensrügen

1. Die Besetzungsrüge greift nicht durch. a) Wie sich aus dem Beschluss des Präsidiums des Landgerichts vom 28. April 1972 ergibt, war Landgerichtsrat Dr. █████ ab 3. Mai 1972 richterliches Mitglied der 6. Großen Strafkammer. Seine Mitwirkung bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ist daher nicht zu beanstanden. b) Die Frage, ob die Regelung der Vertretung im Geschäftsverteilungsplan 1972 des Landgerichts eindeutig war, bedarf keiner Erörterung. Ein Vertretungsfall ist im Verfahren gegen den Angeklagten nicht eingetreten; von einem Fehler der Regelung wäre er daher nicht betroffen. c) Die Ergänzungsrichterin Dr. St████████████ ist der Strafkammer vom Präsidium für das vorliegende Verfahren zugewiesen worden. Entgegen der Auffassung der Revision ist darin, dass zur Bestimmung der Person des Ergänzungsrichters nicht auf die Vertretungsregelung des Geschäftsverteilungsplans zurückgegriffen wurde, ein Gesetzesverstoß nicht zu erblicken.

Die Teilnahme eines Ergänzungsrichters am Verfahren ist kein Fall der im Geschäftsverteilungsplan nach § 21 Abs. 1 GVG geregelten Vertretung. Dies ergibt sich schon daraus, dass im Zeitpunkt der Anordnung der Zuziehung und des Beginns der Hauptverhandlung keiner der zur Entscheidung berufenen Richter verhindert und auch nicht abzusehen ist, ob der Ergänzungsrichter überhaupt in das Verfahren eintreten wird; gleichwohl nimmt er an der Hauptverhandlung teil. Der Vertreter eines verhinderten Richters dagegen ist von Beginn an zur Entscheidung mitberufen. Die Zuziehung des Ergänzungsrichters wird ferner vom Vorsitzenden nach seinem Ermessen angeordnet, der Vertretungsfall tritt unabhängig davon ein. Es handelt sich deshalb insgesamt um eine an den besonderen Bedürfnissen des konkreten Verfahrens orientierte und überdies widerrufliche Vorsorgemaßnahme, für die die allgemeinen Regelungen des Geschäftsverteilungsplans über die Besetzung der Richterbank ihrem Charakter nach nicht passen. Die vom Beschwerdeführer geforderte Art der Auswahl des Ergänzungsrichters würde in der Praxis auch lediglich eine Verlagerung der vom Präsidium zu treffenden Entscheidung bewirken. Denn der Vertreterkammer, die den Ergänzungsrichter an die erkennende Kammer abgibt, müsste in aller Regel Ersatz gestellt werden. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass damit etwas gewonnen wäre (ebenso im Ergebnis RGSt 59, 20, 21; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO, 22. Aufl., Anm. II 6 zu § 192 GVG; Schorn/Stanicki, Die Präsidialverfassung der Gerichte aller Rechtswege, 2. Aufl. 1975, S. 86).

2. Die Rüge, die gegen zwei der erkennenden Berufsrichter gerichteten Ablehnungsgesuche der Verteidigung seien zu Unrecht verworfen worden, bleibt ebenfalls erfolglos. a) Die vom Vorsitzenden den geschädigten Zeugen gestellte Frage, ob sie Einlagen auch dann geleistet hätten, wenn ihnen die Tatsache der Ausweisung von Scheinkapital in den Gesellschaftsbilanzen bekannt gewesen wäre, war nicht zu beanstanden. Der Vorsitzende hat die Frage jeweils erst am Ende der Vernehmung gestellt, nach den Umständen nicht als eine solche, die die Zeugen in ihrer Entscheidung über die Kapitalanlage als mitursächlich für ihre Beteiligung bezeichnen hätten. Sie konnte für die Beurteilung des Ursachenzusammenhangs zwischen Täuschung und Vermögensverfügung von Bedeutung sein. Ein Grund, Zweifel in die Unbefangenheit des Vorsitzenden zu setzen, ist darin nicht zu erblicken.

b) Auch die Begleitumstände der erneuten Verh örung des Angeklagten am 13. Juni 1973 geben ihm bei sachlicher Betrachtung keinen Grund für die Annahme, dass es an der nötigen Unvoreingenommenheit fehle. Eine Absprache zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft hat nach den übereinstimmenden dienstlichen Äußerungen der Beteiligten nic ht stattgefunden. Die Anknüpfungspunkte der Rüge, insbesondere die Äußerung des Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, in der Hauptverhandlung am 13. Juni 1973 einen entsprechenden Antrag stellen zu wollen, vermögen eine Besorgnis der Befangenheit nicht zu rechtfertigen, denn die Strafk ammer hätte nach dem Gesetz gegebenenfalls von Amts wegen die Verhaftung des Angeklagten auch außerhalb der Sitzung anordnen k6 nnen (§ 125 StPO); die Vorbereitung einer solchen Maßnahme kann n icht anders beurteilt werden.

In dem Beschluss ist das bis dahin vorliegende Ergebnis der Hauptverhandlung umfassend gewürdigt. Die Auffassung der Revision, mit ihm habe sich die Strafkammer in einer die Ablehnung rechtfertigenden Weise vorzeitig auf eine Verurteilung festgelegt, ist jedoch unzutreffend. Das Gericht hat lediglich geprüft, ob der bisherige Verlauf der Hauptverhandlung für den Angeklagten Veranlassung sein konnte, sich dem Verfahren zu entziehen. Hierzu war es bei der Abwägung der Umstände, die den Haftgrund der Fluchtgefahr ergeben konnten, verpflichtet. Unerheblich ist, dass die Kammer ihre Entscheidung am nächsten Tag geändert und den Angeklagten gegen Auflagen wieder auf freien Fuß gesetzt hat.

c) Schließlich greifen auch die weiter gegen den Vorsitzenden sowie die Beisitzerin Dr. St████████████ geltend gemachten Ablehnungsgründe offensichtlich nicht durch. Weder die vom Angeklagten behaupteten Spannungen innerhalb des Gerichts noch Ermüdungserscheinungen bei der Richterin waren bei objektiver Betrachtung geeignet, der Unvoreingenommenheit der Richter zu misstrauen.

3. Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter, die Beisitzerin sei der Hauptverhandlung oft nicht gefolgt, weil sie eingeschlafen oder abgelenkt gewesen sei. Soweit der Beschwerdeführer der Vorschrift des § 344 Abs. 2 StPO entsprechend dazu konkrete Vorfälle mitteilt, ist sein Vorbringen unbegründet, weil die Beweisaufnahme in diesen Teilen vorsorglich wiederholt worden ist.

4. Die Rüge, ein großer Teil der im Urteil verwerteten Urkunden sei nur auszugsweise verlesen worden, ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer teilt nicht mit, um welche Urkunden es sich handelte und warum eine teilweise Verlesung nicht genügte.

II. Sachrüge

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Rechtsfehler hat im Schuldspruch keinen durchgreifenden, den Angeklagten erschwerenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

a) Die Feststellungen der Strafkammer zur äußeren und inneren Tatseite der Betrugstaten tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs. Trotz gelegentlich missverständlicher Formulierungen ist dem Urteil auch zu entnehmen, dass die Strafkammer bei der Prüfung des Vermögensschadens auf einen Vergleich des Vermögensstandes vor und nach dem jeweils als schädigende Verfügung gewerteten Vertragsschluss abgehoben hat. Sie ist zu der Überzeugung gekommen, dass der Wert der erlangten Beteiligung nicht dem Wert der eingegangen en Zahlungsverpflichtung entsprochen hat. Hiergegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben.

Die Annahme selbständiger Betrugstaten hält der Nachprüfung ebenfalls stand. Zweifel könnten insoweit allenfalls bestehen, als die Kontaktaufnahme zu den Kapitalgebern in der Mehrzahl der Fälle von einer Werbefirma (BWO) angebahnt wurden. Hätte sich die Mitwirkung des Angeklagten bei den betrügerischen Vertragsabschlüssen auf eine einmalige Beauftragung des Instituts und damit eine Handlung beschränkt, so könnte in seiner eigenen Beteiligung selbstandige Handlungen gegeben sein (BGH, MDR 1976, 14; 2 StR 162/75 – mitgeteilt bei Dallinger MDR 1968, 551; Urteil vom 24. November 1967 – 2 StR 231/67 –, bei Dallinger MDR 1968, 551; RGSt 70, 26; 70, 385, 387). So lag es jedoch nicht. Schon die laufende Erneuerung und Vervollständigung des Werbematerials, an der der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen beteiligt war, vollzog sich in vielen Einzelakten. Die Beteiligung des Angeklagten kam erst durch die jeweils versandte Bestätigung zustande; diese Maßnahmen sind dem Angeklagten zu Recht als selbständige Handlungen zugerechnet worden. Dass die Leistung eines Unternehmens als Tat im Rechtssinne zu verbindende selbständige Handlungen zu einer Straftat nicht geeignet ist, selbständige Handlungen zu einer hat der Senat in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 19. Februar 1976 – 2 StR 585/73 – ausgesprochen.

b) Die Verurteilung wegen Unt reue bedarf insoweit, da im Urteil die Feststellungen (UA Bl. 621) der Behauptung der Revision, die Gesellschafter seien mit dem Vorgehen des Angeklagten einverstanden gewesen, entgegen. Mit Recht hat die Strafkammer auch in dem mit der Baufirma W. & Co. am 5./7. Mai 1965 geschlossenen Vertrag den Tatbestand der Untreue erblickt. Durch ihn stellte die AC █████ dingliche Sicherheiten an ihrem Grundbesitz für alle Forderungen, die der Baufirma gegen die RC ████████ GmbH zustanden oder zustehen würden. Die Sicherung erfasste damit z. B. auch Forderungen, die █████ gegen die ████████ GmbH als Komplementärin anderer Tochtergesellschaften, wie der „Sanatorium ████████████ in █████████“, geltend machen konnte. Hierfür bestand aus der Sicht der AC █████ kein wirtschaftlich vertretbares Interesse. Ebenso verletzte die Bestellung einer Sicherheit zugunsten der H███████ KG für Schulden der █████ die unternehmerischen Vermögensinteressen der A) C █████. Die Handlungsweise des Angeklagten entsprach damit nicht der ihm den Mitgesellschaftern der █ obliegenden Pflicht zur Vermögensfürsorge (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1956 – 5 StR 578/55 –; Urteil vom 14. Juli 1955 – 3 StR 158/55 –; Urteil vom 2. April 1958 – 2 StR 106/58 –); die Vertragsschlüsse stellten sich als Missbrauch der ihm übertragenen Befugnisse dar. Den nach dem Tatbestand des § 266 StGB zu fordernden Vermögensnachteil (vgl. BGHSt 15, 342, 343) erblickt das Landgericht im Falle W. & Co. in der der Baufirma eingeräumten Rechtsmacht, die Zwangsvollstreckung einredefrei zu betreiben. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, dass auch bei der Absicherung der ███████ KG dieser Gesichtspunkt im Vordergrund stand, denn anders wäre die Einräumung eines Grundpfandrechts nach Vorbelastungen von 13 Millionen DM bei einer Bausumme von 12 Millionen DM wirtschaftlich wenig sinnvoll gewesen. Die festgestellten Umstände rechtfertigen die Rechtsauffassung der Strafkammer.

Die AC █████ war ausschließlich auf den Betrieb des auf dem belasteten Grundbesitz errichteten Kurzentrums ausgerichtet. Das Grundvermögen stellte damit das Vermögenssubstrat dar, von dem die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft abhing. Die Gefahr einer Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung musste daher als solche bereits die Wertschätzung der Gesellschaft im Publikum mindern. Hier kam hinzu, dass eine Zwangsvollstreckung wegen Forderungen ermöglicht wurde, deren Wert der Gesellschaft nicht zugeflossen war und also außer Betracht bleiben musste, sowie dass Art, Umfang und Dauer der Belastung nach dem Vertragsinhalt auch nicht annähernd überschaubar waren. Im Falle der H███████ KG musste auch wertmindernd wirken, dass der Zugriff einem Gläubiger eröffnet wurde, bei dem ein Interesse an der Erhaltung der Gesellschaft nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden konnte.

2. Im Strafausspruch unterliegt die Verhängung der Freiheitsstrafe keinen rechtlichen Bedenken. Jedoch kann der Ausspruch über die Geldstrafen nicht bestehen bleiben. In der ab 1. Januar 1975 geltenden Neufassung des § 266 StGB ist eine zusätzliche Geldstrafe, wie sie die alte Fassung zwingend vorsah, nicht mehr angedroht. Geldstrafe kann jetzt neben Freiheitsstrafe nur noch unter den besonderen Voraussetzungen des § 41 StGB 1975 verhängt werden. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind und deshalb die Verurteilung zu einer zusätzlichen Geldstrafe angebracht ist, hat der Tatrichter zu entscheiden. Die gemäß § 354 a StPO auch im Revisionsverfahren zu beachtende Gesetzesänderung führt zur Aufhebung sowohl des Ausspruchs über die Einzelgeldstrafen wie auch des Ausspruchs über die Gesamtgeldstrafe (§ 2 Abs. 3 StGB 1975).

Baumgarten Müller Schumacher

RiBGH Dr. Meyer kann nicht unterschreiben, da er beurlaubt und ortsabwesend ist.