Revision teils erfolgreich: Aufhebung der Mittäterschaftsverurteilung im BtM-Fall

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen █ in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ████ 1955 in █████ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. März 1988, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 15. Oktober 1987 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte im Fall II 2 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, 2. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Dagegen richtet sich seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt.

Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung im Falle II 1 der Urteilsgründe wendet, ist die Revision allerdings im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet: Schuldspruch und Strafausspruch lassen keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler erkennen.

Dagegen hält die Verurteilung des Angeklagten im Falle II 2 der Urteilsgründe rechtlicher Prüfung nicht stand. Die hierzu getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, dass sich der Angeklagte an dem betreffenden Rauschgiftgeschäft als Mittäter und nicht nur als Gehilfe beteiligt hat.

Der Verurteilung liegt insoweit der folgende Sachverhalt zugrunde:

Im Februar 1982 hatte der beim Landeskriminalamt tätige Zeuge D. Kontakt zu dem türkischen Staatsangehörigen B. aufgenommen, um ihn zur Lieferung von Rauschgift zu veranlassen. Am 16. Februar 1982 führten B. und D. ein Gespräch unter vier Augen. Dabei bot B. dem D. 3 kg Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 90 % an. B. verlangte eine Vorauszahlung von 90.000 DM, da das Rauschgift erst noch aus der Türkei herbeigeschafft werden müsse. D. machte keine konkrete Zusage. Man kam überein, die Verhandlungen demnächst fortzusetzen.

Am 26. Februar 1982 suchte D. in Begleitung eines weiteren Türken, der den Kontakt vermittelt hatte, eine Imbisshalle auf, in der er mit B. verabredet war. Hier stellte B. dem D. den anwesenden Angeklagten als seinen „Mitarbeiter“ vor. Kurz darauf drängte B. darauf, die Imbisshalle zu verlassen, da es zu gefährlich sei, wenn die Gruppe dort gesehen werde. B. und der Angeklagte, „der sich an der Abwicklung des beabsichtigten Rauschgiftgeschäftes wiederum in Erwartung von Zuwendungen beteiligen wollte“, fuhren daraufhin zu einer Eisdiele, und der türkische Vermittler folgte. Dort kam das Gespräch alsbald wieder auf den Rauschgiftverkauf. Auf Bitten des B., die Verhandlungen vor dem Lokal auf der Straße fortzuführen, verließ die Gruppe die Eisdiele.

In der Folgezeit verhandelte B. „im Beisein des Angeklagten“ mit D. Während dieser Verhandlungen ging B. immer wieder auf der Straße auf und ab und schaute sich vorsichtig um, ob die Unterredung beobachtet werden könne. Als er sich gerade wieder einige Schritte entfernt hatte, sprach der Angeklagte D. an und erklärte, er – der Angeklagte – sei in der Lage, ihm Heroin zu beschaffen, da auch er über entsprechende Verbindungen verfüge. Ob er dieses Angebot im Auftrag von B. gemacht hat oder unter dessen Umgehung ein eigenes Geschäft mit D. anbahnen wollte, vermochte die Kammer nicht festzustellen.

Das Geschäft zwischen B. und D. scheiterte schließlich, weil sich D. nicht bereitfand, den bereits erwähnten Vorschuss zu zahlen.

Diese Feststellungen tragen die Annahme, der Angeklagte sei Mittäter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gewesen, nicht. Mittäterschaft liegt vor, wenn ein Tatbeteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes Tun fördern will, sondern dieser Beitrag Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können gefunden werden im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder wenigstens im Willen zur Tatherrschaft, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich von seinem Willen abhängen (ständige Rechtsprechung, BGH NStZ 1985, 165; 1987, 224; speziell zur Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln: BGH NStZ 1982, 243; Körner, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 137 f., 141 ff.).

Die getroffenen Feststellungen bieten keine zureichende Grundlage zur Entscheidung der Frage, ob der Angeklagte – gemessen an diesen Kriterien – Mittäter oder nur Gehilfe des B. gewesen ist. Der Grad seines Eigeninteresses am Erfolg der Tat bleibt ungewiss, da nicht festgestellt ist, welcher Art und welchen Umfangs die „Zuwendungen“ waren, die er sich von seiner Beteiligung erhoffte. Sein Tatbeitrag war verhältnismäßig geringfügig. Er fungierte lediglich zeitweise als Begleiter von B. Dass er sich an den Verhandlungen selbst in irgendeiner Weise aktiv beteiligt hatte, ergeben die Feststellungen nicht. Ebensowenig ist ersichtlich, dass er an der Beschaffung des erst noch zu besorgenden Rauschgifts mitwirken sollte. Wenn – was zu seinen Gunsten unterstellt werden muss – er den Kaufinteressenten hinter dem Rücken B.’s darauf hingewiesen hat, auch er selbst könne Heroin liefern, so spricht dies eher dafür, dass er das gerade zu verhandelnde Geschäft als Angelegenheit des B. betrachtete, seine eigene Beteiligung also – worauf auch die von der Revision hervorgehobenen Urteilsstellen hindeuten könnten – nur als Hilfestellung bei einem fremden Rauschgiftgeschäft ansah. Im Übrigen ließe die zitierte Erklärung des Angeklagten unter Umständen auch den Schluss zu, dass er an der Durchführung des Geschäfts von B. nicht sonderlich interessiert war; denn wenn er sich selbst imstande glaubte, Heroin für D. zu beschaffen, dann brauchte es ihm nicht so sehr darauf anzukommen, dass B. zu einem erfolgreichen Abschluss mit diesem Kaufinteressenten gelangte. Die Erklärung des Angeklagten, er könne Heroin für D. beschaffen, stellt für sich gesehen noch kein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln dar (vgl. Körner aaO Rdn. 82).

Kann hiernach die Verurteilung wegen Handeltreibens im Falle II 2 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben, so ist der Senat andererseits auch nicht in der Lage, den Schuldspruch von sich aus auf Beihilfe umzustellen. Das Tatgericht hat die Frage, ob Mittäterschaft oder Beihilfe vorliegt, in den Urteilsgründen nicht erörtert. Das lässt besorgen, dass eine entsprechende Prüfung unterblieben ist. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die neu mit der Sache befasste Strafkammer – etwa auf Grund einer Vernehmung des rechtskräftig zu einer hohen Freiheitsstrafe verurteilten B. – Feststellungen zu treffen vermag, welche die Annahme der Mittäterschaft des Angeklagten doch noch rechtfertigen.

Die Aufhebung der Verurteilung im Falle II 2 der Urteilsgründe bedingt den Fortfall der Gesamtfreiheitsstrafe, die neu festzusetzen sein wird.