Revision führt zur Aufhebung des Strafausspruchs wegen Fehler bei Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen Manfred Hermann Josef ██, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1961 in Köln, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schwerer räuberischer Erpressung.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. März 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, B. Maier, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin █████ aus ███ als Verteidigerin des Angeklagten, Justizangestellte ███ ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 15. Juni 1983 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu sechs Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, unbegründet, führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Behauptung der Revision, das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 19. Februar 1981 sei in der Hauptverhandlung nicht verlesen, gleichwohl aber im angefochtenen Urteil verwertet worden, kann unerörtert bleiben, weil sie allein den Strafausspruch betrifft, dieser aber aus anderen Gründen aufzuheben ist.

2. Die Revision macht geltend, dass der Sachverständige Dr. ███ „an für die Erstattung seines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens wesentlichen Teilen der Hauptverhandlung nicht teilgenommen“ habe. Er sei nicht anwesend gewesen, als der Angeklagte „sich auf die Fragen des Vorsitzenden zur Sache und auf Vorhalt zu der ärztlichen Bescheinigung über die Verletzungen des Geschädigten, zu seinem Geständnis vor den Ermittlungsbehörden und zu seiner Einlassung anlässlich der Verkündung des Haftbefehls“ geäußert habe; dass der Vorsitzende den Sachverständigen nach dessen Erscheinen „vom bisherigen Ergebnis des Verfahrens“ unterrichtet habe, genüge nicht. Auch nach einer Unterbrechung der Hauptverhandlung sei der Sachverständige erst drei Minuten nach Wiederbeginn erschienen und dann nicht über den Inhalt der Aussage unterrichtet worden, die inzwischen der – nach Erscheinen des Sachverständigen weiter vernommene – Zeuge ███████ gemacht habe.

Die Rüge bleibt ohne Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob sie im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig erhoben ist: die Revision teilt weder den Inhalt der Einlassung des Angeklagten vor dem Erscheinen des Sachverständigen noch den Inhalt der in Abwesenheit des Sachverständigen gemachten Aussage des Zeugen ███████ mit.

Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Dass ein Sachverständiger nicht während der ganzen Hauptverhandlung anwesend sein muss, verkennt auch die Revision nicht (vgl. BGHSt 27, 166, 167). Ob hier dem Sachverständigen Dr. ███ die Dauer seiner Anwesenheit in der Hauptverhandlung in Verbindung mit seinen übrigen Erkenntnissen für die Erstattung eines abschließenden Gutachtens genügte, hatte er in eigener Verantwortung zu entscheiden. Dem Gericht oblag die Prüfung, ob während der Abwesenheit des Sachverständigen Einzelheiten erörtert wurden, die sein Gutachten beeinflussen konnten, und ob er deshalb über diese Einzelheiten unterrichtet werden musste (BGHSt 2, 25, 27, 28). Das hat die Strafkammer beachtet. Rechtsfehler sind ihr nicht unterlaufen.

3. „Vorsorglich“ stützt der Beschwerdeführer die Revision „auf § 338 Nr. 6 StPO“, weil die Strafkammer den Antrag der Verteidigung, für die Dauer der Erstattung eines Sachverständigengutachtens die Öffentlichkeit auszuschließen, abgelehnt hat. Auch diese Rüge geht fehl.

Zutreffend ist die Ansicht der Strafkammer, dass hier als gesetzliche Grundlage für den Ausschluss der Öffentlichkeit nur § 172 Nr. 2 GVG hätte in Betracht kommen können. Schutzwürdige Interessen des Angeklagten wurden jedoch, wie die Kammer rechtlich bedenkenfrei ausgeführt hat, durch die Öffentlichkeit der weiteren Hauptverhandlung nicht verletzt. Auch die Revision bringt keine Tatsachen vor, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten.

II. Die Prüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge ergibt zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer konnte nicht ausschließen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Zeit der Tat wegen des zuvor von ihm genossenen Alkohols erheblich vermindert war (§ 21 StGB). Sie hat deshalb den sich aus § 250 Abs. 1 StGB ergebenden Strafrahmen gemäß den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemildert. Erst nach Festlegung des dann zur Verfügung stehenden Strafrahmens von zwei Jahren bis zu elf Jahren drei Monaten Freiheitsstrafe hat sie geprüft, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 250 Abs. 2 StGB vorliegt, und dies mit Rücksicht auf die Tatumstände und die Person des Angeklagten verneint; die „alkoholbedingt verminderte Zurechnungsfähigkeit“ des Angeklagten könne „in diesem Zusammenhang nicht erneut berücksichtigt werden (§ 50 StGB)“.

Diese Erwägungen enthalten einen sachlich-rechtlichen Fehler, der zur Aufhebung des Strafausspruchs führt.

Sieht das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vor, so muss der Tatrichter zunächst prüfen, ob ein solcher Fall gegeben ist. Erst im Anschluss an diese Prüfung und je nach ihrem Ergebnis steht der Strafrahmen fest, der den Strafzumessungserwägungen im Einzelnen zugrunde zu legen ist. Verneint der Tatrichter einen minder schweren Fall, so gilt der normale Strafrahmen mit den gesetzlich vorgesehenen Milderungsmöglichkeiten; bejaht das Gericht den minder schweren Fall, so kann, falls dem nicht § 50 StGB entgegensteht, der dann niedrigere Strafrahmen bei Vorliegen eines gesetzlichen Milderungsgrundes (z. B. § 21, § 23 Abs. 2 StGB) noch einmal gemäß § 49 StGB herabgesetzt werden.

Im vorliegenden Fall hätte deshalb die Strafkammer nicht von vornherein ihren Erwägungen den Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB zugrunde legen dürfen, sondern zuerst untersuchen müssen, ob ein minder schwerer Fall der schweren räuberischen Erpressung (§ 250 Abs. 2 StGB) vorliegt. Erst wenn der Kammer neben den von ihr angeführten Gründen auch die erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten für die Anwendung des § 250 Abs. 2 StGB nicht ausgereicht hätte, hätte sie den nunmehr geltenden Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB nach den §§ 21, 49 StGB mildern können. Wäre sie jedoch zu dem Ergebnis gelangt, die Tat des Angeklagten sei mit Rücksicht auf dessen erheblich verminderte Schuldfähigkeit als minder schwerer Fall zu werten, so hätte sie den erheblich geringeren Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB anwenden müssen, dies dann allerdings mit Rücksicht auf § 50 StGB ohne die Möglichkeit nochmaliger Milderung.

Der Senat kann trotz der schwerwiegenden gegen den Angeklagten sprechenden Umstände nicht mit Sicherheit ausschließen, dass sich der oben erörterte sachlich-rechtliche Mangel zum Nachteil des Angeklagten auf die Strafzumessung ausgewirkt hat.