Revision: Aufhebung wegen Nichtvernehmung eines Zeugen und mangelhafter Feststellungen zur fortgesetzten Tat

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den früheren Fußpfleger, jetzt Astrologen █████ aus █████, geboren am ██████████████ in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Februar 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 17. August 1961 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit fortgesetzter schwerer Unzucht mit einem Manne zu einer Zuchthausstrafe von zwei Jahren verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt.

Mit seiner Revision erhebt der Angeklagte lediglich Verfahrensbeschwerden. Er ist der Meinung, dass das Gericht seiner gesetzlichen Aufklärungspflicht nicht genügt habe, weil es bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Rainer ██ █████████ dem hilfsweise gestellten Antrag des Verteidigers keinen Sachverständigen zugezogen habe, auch den Jugendlichen Herbert ██████ nicht als Zeugen vernommen und über seine Person keinen Jugendamtsbericht angefordert habe.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Zu Recht findet die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass die Strafkammer es unterlassen hat, Herbert █████ als Zeugen zu hören.

Der Zeuge Rainer ██ hatte erst auf Vorhalt des Angeklagten in der Hauptverhandlung zugegeben, diesem seinerzeit vorgelogen zu haben, bereits mit seinem Freund Herbert ██ derartige „Schweinereien“ getrieben zu haben; er habe, wie er behauptet, damit den Angeklagten gegenüber nur „angeben“ wollen. Das Gericht hatte weiter in der Hauptverhandlung Veranlassung, ihm zur Behebung von Widersprüchen seine Angaben vor der Polizei vorzulesen.

Unter diesen Umständen musste das Gericht durch Vernehmung des Herbert ███████████ die Beziehungen des █████ zu diesem aufklären, um beurteilen zu können, ob ██ dem Angeklagten gegenüber wirklich nur grundlos geprahlt hat, als er von seinen Erlebnissen mit seinem Freund ███ sprach. Die auf Grund der Vernehmung des Herbert ███ möglichen Feststellungen können aber nicht nur von Bedeutung sein für die Glaubwürdigkeit des Rainer ██ ██, sondern auch klären, ob und inwieweit der Angeklagte mit seinem Tun Rainer ██ zur Unzucht verführt hat oder ob der Junge von sich aus zur Mitwirkung bereit gewesen ist. Dies ist aber entscheidend für die Feststellung des Umfanges der Schuld des Angeklagten.

Da das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht, muss es aufgehoben werden.

Falls die Vernehmung des Herbert ███ die Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen Rainer ██ nicht ausräumt, wird das Gericht unter Umständen prüfen müssen, ob nicht hierzu das Gutachten eines Sachverständigen einzuholen ist.

2.) Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

Nach dem Urteil veranlasste der Angeklagte den Zeugen Rainer ██ in den beiden Jahren nach dem ersten Vorfall in etwa einem Dutzend Fällen – die genaue Zahl konnte der Zeuge nicht mehr angeben – die Hose zu öffnen und ihm den Geschlechtsteil zu zeigen.

Das Landgericht hat die Handlungen des Angeklagten als eine fortgesetzte Tat gewertet. Bei dieser müssen aber regelmäßig die einzelnen Handlungen nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO im Urteil so festgestellt sein, dass der Verstoß gegen das angewandte Strafgesetz erkennbar ist. Bei einer Vielzahl von Einzelhandlungen gleicher Art kann zwar die Feststellung der gemeinsamen Merkmale genügen (s. BGH LM Nr. 11 vor § 73 StGB). Auf jeden Fall muss aber dann der durch sie verwirklichte Tatbestand zu ersehen sein und die Zahl der dem Angeklagten zur Last fallenden Verfehlungen angegeben werden, weil nur so der Umfang seiner Schuld zuverlässig erkennbar ist. Lässt sich die Zahl der strafbaren Handlungen nicht genau ermitteln, wie es vorliegend offenbar der Fall gewesen ist, so darf dem Angeklagten nur die vom Gericht nachgewiesene Mindestzahl zur Last gelegt werden (vgl. BGHSt 79, 145, 150).

Gegen diese Grundsätze der Rechtsprechung ist in dem angefochtenen Urteil in verschiedenen Beziehungen verstoßen.

a) Die Angabe, dass der Angeklagte den Zeugen Rainer ██ in der angegebenen Zeit „in etwa einem Dutzend Fällen“ veranlasst hat, die Hose zu öffnen und ihm den Geschlechtsteil zu zeigen, enthält nicht die Mindestzahl der strafbaren Handlungen des Angeklagten. Diese könnte geringer sein.

b) Welche strafbaren Handlungen die Strafkammer in den Vorfällen gesehen hat, ob je ein Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB oder nur ein Vergehen nach § 175 StGB oder ein Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB, ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

Es bedarf auch der näheren Begründung, weshalb das bloße Betrachten des entblößten Geschlechtsteils des Jungen schon den Tatbestand des § 175 StGB oder des § 175a Nr. 3 StGB erfüllt (vgl. dazu BGHSt 7, 231). Nach der Rechtsprechung ist hierzu zumindest eine gedankliche Beziehung zwischen dem Täter und seinem Opfer notwendig (vgl. dazu auch BGHSt 4, 325).

c) Die Vielzahl der verzeichneten Unzuchtshandlungen, die sich auf Jahre erstrecken, hat die Strafkammer als eine fortgesetzte Tat des Angeklagten nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit fortgesetzter schwerer Unzucht mit einem Manne nach § 175a Nr. 3 StGB gewürdigt. Hierbei zeigt sich ein weiterer Mangel des Urteils insofern, als in ihm nicht berücksichtigt ist, dass der Junge bei den weiteren Unzuchtshandlungen verschiedentlich von sich aus ohne weiteres zur Mitwirkung bereit gewesen ist, so dass er nicht mehr erneut zur Unzucht verführt zu werden brauchte (RGSt 71, 111).

Waren in diesen nachfolgenden Einzelfällen deshalb nur Straftaten des Angeklagten nach § 175 StGB anzunehmen, so konnten diese allerdings mit der Straftat nach § 175a Nr. 3 StGB, die festgestellt ist, zu einer fortgesetzten Tat zusammengefasst werden (vgl. RG DJ 1939, 619). Jedoch war wegen der Begrenzung des Schuldumfanges alsdann in den Urteilsgründen die Feststellung erforderlich, dass und welche der nachfolgenden Einzelfälle nur den Tatbestand des § 175 StGB verwirklicht haben oder nur das Verbrechen des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB allein darstellen (vgl. dazu BGH, Urteil 2 StR 213/51 v. 3. Juli 1951).