Unterlassene Belehrung über Zeugnisverweigerungsrecht: Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 635/87 in der Strafsache gegen ███████, geboren am ██████, ██ Hans-Georg, 1959 in ███, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 1987 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 8. September 1987 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Durch Urteil vom 13. Oktober 1986 hatte das Landgericht Jörg ██████ und Rainer ███████ wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie dessen Bruder Horst ███████ und den Angeklagten wegen Beihilfe hierzu zu Freiheitsstrafen verurteilt. Das Landgericht hatte festgestellt, dass die Angeklagten in der Zeit vom 22. bis 28. August 1983 gemeinsam in das Rifgebirge in Marokko zu dem Bauern ██████████████ gereist waren. Von ihm kauften ██████ und Rainer

Der Angeklagte bekam von Rainer ██ 1.000,-- DM bar und eine graue Lederjacke. Des Weiteren erhielt er das Autoradio. ██████████████ behielt seinen Fotoapparat bei. ████████ gab dafür 4,7 kg Haschisch von erstklassiger Qualität. █████ hatte den Fotoapparat als Teil des Kaufpreises zur Verfügung gestellt (vgl. UA Bl. 16, 24).

Die Strafkammer hatte den Angeklagten nur der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben für schuldig befunden, „da nicht festgestellt werden kann, dass er eigennützig an dem Geschäft der Angeklagten █████ und Rainer partizipieren wollte“. Er hat jedoch deren Tat „unterstützt“ (UA Bl. 26).

Während jenes Urteil gegen die Mitangeklagten rechtskräftig wurde, legte der Angeklagte ███████ Revision ein. Mit Beschluss vom 25. Februar 1987 – 2 StR 35/87 beschränkte der Senat gemäß § 154a StPO das Verfahren auf den Vorwurf, „der Angeklagte habe seine Kamera zur Verfügung gestellt, um anderen den Erwerb von Haschisch zu ermöglichen.“

Wegen der Änderung des Schuldumfangs hob der Senat unter Verwerfung der Revision im Übrigen den Strafausspruch auf. Er gab dem neu erkennenden Gericht den Hinweis, dass es für die Entscheidung, ob ein besonders schwerer Fall oder ein Normalfall der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln vorliege, darauf ankomme, ob die den Vorwurf der Beihilfe begründende Unterstützung des Ankaufs des Betäubungsmittels bei Berücksichtigung des Gewichts der Haupttat einen besonders schweren Fall darstelle, und ob Feststellungen zum Zusammenhang unerlässlich seien, da es in diesem Zusammenhang auf den Wert der zur Bezahlung des Haschischs zugestellten Kamera anzukomme.

In der neuen Hauptverhandlung verurteilte das Landgericht den Angeklagten wegen der bereits rechtskräftig festgestellten Tat zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten; die Strafaussetzung zur Bewährung lehnte es ab. Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat

1. Die Verfahrensrüge

Nach dem durch den Akteninhalt und die Urteilsgründe bestätigten Sachvortrag des Beschwerdeführers hat die Strafkammer den früheren Mitangeklagten Horst ██ als Zeugen vernommen, ohne ihn auf sein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO hingewiesen zu haben, obwohl er als dem ██ früher ebenfalls mitangeklagter Bruder des gemeinsamen Verfahrens – auch nach dessen Ausscheiden aus dem gemeinsamen Verfahren – zustand (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHSt 34, 138, 139; BGH NStZ 1982, 389; 1984, 176).

Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil. Das Gericht hat seine für den neuen Strafausspruch maßgeblichen Feststellungen auf die Bekundungen dieses Zeugen gestützt. Es ist nicht auszuschließen, dass Horst ██ bei Kenntnis seines Zeugnisverweigerungsrechts davon Gebrauch gemacht hätte. Das gilt umso mehr, als er Ladungen zu polizeilichen Vernehmungen zur Vorbereitung der Hauptverhandlung keine Folge geleistet hat, auch nicht zur Hauptverhandlung zunächst nicht erschienen ist und dafür keine stichhaltigen Gründe angegeben hat. Er musste sich zu seinen wahrheitsgemäßen Aussagen als Zeuge mit den Bekundungen seines ebenfalls als Zeuge vernommenen Bruders in Widerspruch setzen. Dass er nicht nach § 55 StPO belehrt wurde, ändert nichts (vgl. BGH NStZ 1982, 389).

2. Die Sachrüge

a) Der Umstand, dass dem Angeklagten in der ersten Hauptverhandlung Gewinnabsicht nicht nachzuweisen war und dieser Sachverhalt Grundlage für den – inzwischen rechtskräftig gewordenen – Schuldspruch (nur Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben, nicht Täterschaft) ist, bedeutet nicht, dass das weitere Verfahren die bindende Feststellung enthält, der Angeklagte habe bei seiner Hilfeleistung ohne Gewinnabsicht gehandelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1977 – 2 StR 97/77 sowie 478/76 und Beschlüsse vom 15. April 1981 und 1. Oktober 1987 – 2 StR 345/87; Pikart in KK 2. Aufl. StPO § 353 Rdn. 32 m.w.N.).

Dem widerspricht die Feststellung im zweiten Urteil, der Angeklagte habe sich für das zur Verfügungstellen der Kamera einen über den tatsächlichen Wert liegenden Erstattungsbetrag gutbringen lassen (UA Bl. 6, 14, 16, 19 f.).

Die Feststellung, dem Angeklagten sei die Rückerstattung des tatsächlichen Wertes der Kamera versprochen worden, ist in Anbetracht dessen, dass das ersterkennende Gericht dem Angeklagten diese Einlassung (im Urteil vom 13. Oktober 1986) nicht widerlegt hat (und das lediglich vorläufige Zurverfügungstellen eines geringeren Wertes gegenüber dem endgültigen Engagement ausweist), bereits unzutreffend. Da – worauf die Revision in ihrem Schriftsatz vom 9. November 1987 (Bl. 6) hinweist – in jenem Urteil (UA Bl. 14) weiter festgestellt ist, ██████ und Rainer ██████ hätten bei der Planung der Fahrt halbige Teilung des Gewinns vereinbart, steht dem nicht entgegen.

b) Die Strafkammer hat Strafaussetzung zur Bewährung mit der die Erwägungen abschließenden Begründung abgelehnt: „Die Lebensverhältnisse des Angeklagten haben sich zwischenzeitlich nicht derart günstig verändert, dass bei ihm die Erwartung gerechtfertigt wäre, er werde sich künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen. Die Kammer kann, der Angeklagte wird sich bei sich bietender Gelegenheit leicht in dieser oder anderer Form wieder betätigen, nicht überzeugt sein“ (UA Bl. 22).

Diese Ausführungen lassen eine unzutreffende Auffassung vom Inhalt des § 56 Abs. 1 StGB erkennen. Die Vorschrift verlangt nicht die Überzeugung, sondern lediglich die Erwartung, dass der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Für diese Prognose reicht es aus, dass die Begehung weiterer Straftaten nicht wahrscheinlich ist (vgl. BGH NStZ 1986, 27).