Hehlerei: Absetzen erfordert tatsächlichen Absatz – Teilaufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 634/75 in der Strafsache gegen den Gastwirt Reinhold G ██ aus ███, dort geboren am ████ 1931, wegen Hehlerei u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 1976 in der Sitzung vom 26. Mai 1976, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Wilms, Dr. Prof. Kirchhof, Dr. Müller, Dr. Meyer als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 17. März 1975 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte im Fall II der Urteilsgründe verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe, 2. dahin ergänzt, dass in den Fällen II 1 und 3 der Urteilsgründe die Vergehen gegen das Reichswaffengesetz und das Opiumgesetz vorsätzlich begangen sind.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Reichswaffengesetz, Hehlerei, Verstoßes gegen das Opiumgesetz und wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Opiumgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat, soweit der Angeklagte im Fall II 4 der Urteilsgründe wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (in Tateinheit mit einem Verstoß gegen das Opiumgesetz) verurteilt ist, Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

In dem bezeichneten Fall hatte der Angeklagte gegenüber dem gesondert verfolgten █████ seine Bereitschaft erklärt, gestohlene Sachen aufzukaufen oder gegen Gewinnbeteiligung bei ihrem Absatz mitzuwirken. Ende Mai oder Anfang Juni 1971 erhielt er von Klemm 3140 g Papaverin und 20.000 Morphintabletten, die dieser zusammen mit einem anderen entwendet hatte. Der Angeklagte sollte die Ware gegen Gewinnbeteiligung verkaufen, fand jedoch, wie es in dem angefochtenen Urteil heißt, weder für das Papaverin noch für die Morphintabletten einen Käufer.

1. Entgegen der Ansicht des Landgerichts rechtfertigt dieses Verhalten des Angeklagten nicht die Annahme von Hehlerei in der Begehungsform des „Sichverschaffens“ (oder des „Ansichbringens“). Solche Tathandlungen setzen die Begründung einer Verfügungsgewalt zu eigenen Zwecken des Täters in dem Sinn voraus, dass die gestohlene Sache ihrem wirtschaftlichen Wert nach übernommen wird (BGHSt 15, 53, 56). Das war hier nicht der Fall. Der Angeklagte sollte die Ware lediglich im Interesse der Diebe und für deren Rechnung absetzen.

2. Die Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei kann in diesem Fall auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer strafbaren Beteiligung des Angeklagten am Absatz des Diebesgutes aufrechterhalten werden.

Zwar hat sich der Angeklagte nach dem zur Tatzeit geltenden Recht der vollendeten gewerbsmäßigen Hehlerei in der Form des Mitwirkens zum Absatz schuldig gemacht, obwohl er keinen Abnehmer gefunden hatte (BGH NJW 1955, 350, 351; BGHSt 22, 206, 207; vgl. auch BGHSt 2, 135, 437). § 259 StGB ist jedoch inzwischen durch Art. 19 Nr. 132 EGStGB geändert worden. Auf der Grundlage der neuen Fassung der Vorschrift stellt die Handlung des Angeklagten allenfalls eine versuchte gewerbsmäßige Hehlerei in der Begehungsweise des Absetzens dar. Diese Tatform sowie die des Absetzenhelfens sind durch die Gesetzesänderung an die Stelle des früheren Mitwirkens zum Absatz getreten. Durch die Aufnahme des Merkmals „Absetzen“ wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass Hehler auch derjenige ist, der die Sache zwar im Einverständnis mit dem Vortäter, aber sonst völlig selbständig auf dessen Rechnung absetzt (Amtl. Begründung zum Entwurf eines EGStGB, BT-Drucks. 7/550 S. 253). Eine solche selbständige Tätigkeit sollte der Angeklagte hier ausüben.

Die Vollendung des Hehlereitatbestandes in der Begehungsform des Absetzens setzt indessen weiter voraus, dass es tatsächlich zum Absatz gekommen ist. Das folgt aus dem Sinngehalt des Wortes „Absetzen“. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch versteht man hierunter ein Veräußern der betreffenden Sache. Vorgänge, die sich in Verkaufsbemühungen oder sonstigen vergleichbaren Handlungen erschöpfen, sind noch kein Absetzen; sie können ein solches nur anbahnen. An diesem Begriffsinhalt des Wortes „Absetzen“ hat die Rechtsprechung festgehalten. Bereits vom Reichsgericht ist – damals zu § 60 Tabaksteuergesetz 1919 – die Ansicht vertreten worden, dass von einem Absetzen nur dann die Rede sein kann, wenn die Veräußerung des Hehlgutes gelungen ist (RGSt 56, 6, 10 m. w. Nachw.). Diese Entscheidung erscheint hier umso erwähnenswerter, als jene Vorschrift neben dem Absetzen als weitere Tätigkeitform das Mitwirken zum Absatz und damit insoweit fast die gleiche Regelung enthielt wie § 259 StGB n. F. Später hat auch der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, dass das Merkmal „Absetzen“ in dem dargelegten Sinne zu verstehen ist (BGHSt 23, 36, 38).

Der Senat verkennt nicht, dass diese Auslegung zu einer Einschränkung des Anwendungsbereichs der neuen Hehlereivorschrift gegenüber dem früheren Rechtszustand führt und dies vom Gesetzgeber bei der Verabschiedung des EGStGB sicherlich nicht beabsichtigt war. In der Amtlichen Begründung zum Entwurf dieses Gesetzes (S. 252 f.) heißt es, dass mit der vom bisherigen Recht abweichenden Umschreibung der Ausführungshandlungen in § 259 StGB nur unbedeutende sachliche Änderungen verbunden seien und dass die Aufnahme des Merkmals des Absetzens lediglich der „Klarstellung“ diene. Den sonstigen Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass im Gesetzgebungsverfahren eine andere Auffassung vertreten wurde. Dieser Vorstellung der Gesetzgebungsorgane entspricht jedoch hinsichtlich des Merkmals des Absetzens, wie vorstehend ausgeführt wurde, nicht der Gesetzeswortlaut. Da er insoweit eindeutig ist, lässt er eine „erweiternde Auslegung“ im Sinne jener Begründung nicht zu. Eine solche Auslegung würde gegen das Analogieverbot und damit gegen den Verfassungsgrundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit der Strafbarkeit (Art. 103 Abs. 2 GG) verstoßen. Kriminalpolitische Gesichtspunkte rechtfertigen keine Ausnahme von diesem Grundsatz.

Der Generalbundesanwalt will im vorliegenden Fall auf das Tatbestandsmerkmal des Absetzenhelfens mit der Folge zurückgreifen, dass sich der Angeklagte danach auch auf der Grundlage des neuen Rechts einer vollendeten Hehlerei schuldig gemacht habe. Er geht davon aus, dass mit den einzelnen Tätigkeitformen des Sichverschaffens in § 259 StGB die im eigenen Interesse des Täters vorgenommenen Tathandlungen, mit den Begriffen Absetzen und Absetzenhelfen die dem Interesse des Vortäters dienenden Begehungsweisen gekennzeichnet seien. Die beiden letzteren stellten – lediglich in ihrer Intensität abgestufte – Formen derselben Handlungsmodalität dar; es handle sich bei ihnen um verselbständigte Hilfstätigkeiten zu Gunsten des Vortäters. Da das Absetzenhelfen nicht den Eintritt des Absatzerfolges voraussetze, könne der Unterfall des Absetzens nicht anders beurteilt werden.

Diese Auffassung, die hinsichtlich der Auslegung des Merkmals „Absetzenhelfen“ Zustimmung verdient und außerdem zu kriminalpolitisch billigenswerten Ergebnissen führen würde, wird jedoch nicht dem Verhältnis der Merkmale des Absetzens und des Absetzenhelfens gerecht, wie es im Gesetz geregelt worden ist. Mit diesen Begriffen werden, wie sich aus ihrer Gegenüberstellung ergibt und auch nach der Amtlichen Begründung gewollt ist, durchaus unterschiedliche Tätigkeiten umschrieben. Eine Sache setzt ab, wer die Verfügungsgewalt über sie zwar im Einverständnis mit dem Vortäter, sonst aber völlig selbständig für dessen Rechnung auf einen Dritten überträgt. Eine solche Selbständigkeit fehlt demgegenüber beim Absetzenhelfen. Dieses ist an sich eine bloße Beihilfehandlung, die der Gesetzgeber hier aber zu einer selbständigen Tatalternative ausgestaltet hat. Demgemäß erscheint die Meinung unzutreffend, dass jedes Absetzen zugleich ein Absetzenhelfen sei und deshalb in Fällen der vorliegenden Art auf diese letztere Tatmodalität zurückgegriffen werden dürfe. Davon abgesehen würde damit dem Merkmal des Absetzens jede selbständige Bedeutung genommen.

3. Da somit das neue Recht die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeter Hehlerei im Fall II 4 der Urteilsgründe nicht mehr zulässt, ist es gegenüber dem früheren Recht milder und deshalb gemäß § 2 Abs. 3 StGB 1975 zu berücksichtigen.

Der Senat kann jedoch nicht abschließend entscheiden. Den bisherigen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, welche Handlungen der Angeklagte im Einzelnen zur Förderung des Absatzes des Diebesgutes vorgenommen hat. Sie lassen nicht erkennen, ob es sich um solche Betätigungen handelt, durch die er zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzte (§ 22 StGB 1975). Aus diesem Grunde muss die Verurteilung im Falle II 4 (also auch wegen des tateinheitlich begangenen Vergehens gegen das Opiumgesetz) aufgehoben und die Sache insoweit an das Landgericht zurückverwiesen werden. Diese Teilaufhebung bedingt auch diejenige der Gesamtstrafe. Hiervon wird die im angefochtenen Urteil angeordnete Einziehung der sichergestellten neun Schießkugelschreiber und eines Schusses Munition nicht berührt.

Der Senat hat ferner klargestellt, dass es sich in den Fällen II 1 und 3 der Urteilsgründe um vorsätzliche Verstöße gegen das Reichswaffengesetz und das Opiumgesetz handelt.

4. Für die neue Verhandlung wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass durch § 10 Abs. 1 Nr. 1 Opiumgesetz der Besitz eines Betäubungsmittels als solcher noch nicht als Tathandlung erfasst war. Das ist erst durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2092) geschehen. Der Angeklagte hat sich aber insofern im Sinne jener Vorschrift strafbar gemacht, als seine Tätigkeit das Tatmerkmal des Handeltreibens erfüllt. Im Ergebnis ist daher seine Verurteilung wegen eines (vorsätzlichen) Verstoßes gegen das Opiumgesetz zutreffend.