BGH: Abgrenzung schwerer/einfacher Diebstahl, Teilaufhebungen und Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Rundfunkmechanikergesellen Egbert Ernst, geboren am █████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████████ in Ostpreußen, zur Zeit in Untersuchungshaft,

2.) den Arbeiter Gerhard ██ ohne festen Wohnsitz, geboren am [REDACTED] in Ostpreußen, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

3.) den Geleisenarbeiter Karl Heinz [REDACTED] geboren am [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchten schweren Raubes u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. Januar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 16. August 1961

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Beschwerdeführer und der frühere Mitangeklagte ██ im Fall 17 des einfachen Diebstahls im Rückfall schuldig sind,

2.) mit den Feststellungen aufgehoben a) soweit der Beschwerdeführer und der frühere Mitangeklagte █████████ im Fall 16 wegen schweren Diebstahls verurteilt worden sind, b) im Strafausspruch im Fall 17 und im Gesamtstrafausspruch, und zwar jeweils auch zugunsten des früheren Mitangeklagten ███████.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten ██████ und ██ wird das Urteil

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten in den Fällen 19/20 eines schweren Diebstahls im Rückfall schuldig sind,

2.) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie im Fall 17 wegen schweren Diebstahls verurteilt worden sind,

3.) im Strafausspruch in den Fällen 19/20 und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

IV. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wie folgt verurteilt:

███ als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit vollendetem schweren Diebstahl im Rückfall, wegen schweren Diebstahls im Rückfall in 12 Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen und wegen einfachen Diebstahls im Rückfall in sechs Fällen zu einer Gesamtstrafe von zehn Jahren Zuchthaus sowie zu Sicherungsverwahrung;

███ wegen schweren Diebstahls im Rückfall in acht Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in einem Fall und wegen einfachen Diebstahls im Rückfall in einem Fall zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten Zuchthaus;

██ wegen schweren Diebstahls im Rückfall in sechs Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall in einem Fall, wegen einfachen Diebstahls im Rückfall in einem Fall und wegen Fahrens ohne Führerschein zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis und Untersagung der Fahrerlaubnis für die Dauer von fünf Jahren.

Die Revisionen der Angeklagten rügen allgemein die Verletzung sachlichen Rechts; die des Angeklagten ███ macht im Besonderen noch geltend, er habe nur mit Gehilfenvorsatz gehandelt. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrügen ergibt folgendes:

1.) Das Aufbrechen eines frei aufgehängten oder aufgestellten Zigarettenautomaten ist nicht schwerer Diebstahl, sondern nur einfacher Diebstahl (s. BGHSt 9, 173; BGH NJW 1954, 1079). Aus dem Sachverhalt ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass nach den besonderen Verhältnissen am Tatort die Voraussetzungen eines schweren Diebstahls in einem der in Betracht kommenden Fälle (Nr. 16, 17 des Urteils) vorgelegen haben könnten (vgl. dazu BGHSt 15, 134).

2.) Die „mehreren Packungen Filterzigaretten“, die ███████ und ███████ im Fall 16 aus den Zigarettenautomaten stahlen, waren möglicherweise zum alsbaldigen Verbrauch durch die Täter und ihre Begleiter bestimmt, so dass hier der Tatbestand einer Genussmittelentwendung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB vorliegen kann.

Im Fall 17 ist § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht anwendbar, weil die gestohlenen Zigaretten teils zum Verkauf bestimmt waren.

3.) Keine Beteiligung der Angeklagten ██████ und ██ ergeben die Feststellungen im Fall 17 nicht. Dass sie im Fall 16 unbeteiligt waren, ist ausdrücklich festgestellt. Ein Grund für die unterschiedliche Beurteilung ist nicht ersichtlich.

4.) Bei der Festsetzung der Einzelstrafen für den Angeklagten ██████ ist im angefochtenen Urteil ein Schreibfehler unterlaufen. Er ist in 12 Fällen des schweren Diebstahls im Rückfall schuldig. Bei der Aufzählung werden jedoch 13 Nummern genannt, darunter fälschlich der Fall 20. Insoweit steht der schwere Diebstahl in Tateinheit mit dem versuchten schweren Raub, für den bereits anderweit eine Einzelstrafe festgesetzt ist. Die Zahl 20 ist daher in diesem Zusammenhang zu streichen.

5.) Die Angeklagten ███████ und ███████ sind hinsichtlich des Einbruchsdiebstahls im „Rheinhaus“ als Mittäter verurteilt worden. Trotzdem wurden sie zusätzlich eines einfachen Diebstahls für schuldig befunden, weil sie bei derselben Gelegenheit einen Kanister mit Benzin aus der Garage weggenommen haben. Das ist verfehlt. Ihr Tun stellt sich wegen des räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs mit dem Einbruch in das Gebäude als eine Handlung im natürlichen Sinne dar, die durch die Verurteilung wegen schweren Diebstahls miterfasst ist. Daher sind diese beiden Angeklagten in den Fällen Nr. 19/20 nur eines schweren Diebstahls im Rückfall schuldig. Der Strafausspruch ist insoweit aufzuheben, und in der neuen Verhandlung ist eine Strafe gegen jeden Angeklagten festzusetzen (vgl. dazu RGSt 62, 61; BGHSt 14, 5).

6.) Die Einwendung des Angeklagten ███████ gegen seine Verurteilung als Mittäter ist offensichtlich unbegründet.

7.) Über die Untersagung einer Fahrerlaubnis für den ██ ist nach Aufhebung der Gesamtstrafe neu zu entscheiden. Die Strafkammer wird hierbei vor allem berücksichtigen können, dass der Angeklagte durch seine unerlaubte Fahrtätigkeit die Straftaten erst ermöglicht hat.