Revision wegen Verwertungsfehlern bei polizeilichen Niederschriften aufgehoben

im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den Kanalbauer Heinrich ██ aus ██, geboren ████ ███ ██ in ███, wegen schwerer Kuppelei

Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Februar 1960, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dre Menges, Bundesrichter Kirchhof, als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ ███████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 19. Juni 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schwerer Kuppelei nach § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Seine Revision hat Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Einwendungen der Revision, die Vereidigung des Zeugen ██ in der Voruntersuchung sei gesetzwidrig gewesen, es hätten nicht die in § 56 StPO genannten Voraussetzungen dafür vorgelegen und es fehle an dem Vermerk im Protokoll gemäß § 66a StPO, greifen nicht durch. In der Hauptverhandlung ist nach § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO die Niederschrift über eine eidliche Vernehmung des ███ vom 15. April 1955 verlesen worden, die vor dem Richter im Ermittlungsverfahren (§ 65 StPO), nicht in der Voruntersuchung (§ 66 StPO), stattgefunden hatte. Gemäß § 251 Abs. 4 StPO brauchte die Strafkammer in der Hauptverhandlung nur die Tatsache, dass vereidigt worden ist, nicht aber den Grund dafür (vgl. BGHSt 1, 269, 272) festzustellen. Schon aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass die Niederschrift verlesen und verwertet werden durfte, auch wenn ein Grund zu einer Beeidigung nach § 56 StPO nicht vorgelegen haben sollte (vgl. BGHSt 10, 157). Da ███████ tatsächlich seine Aussage beeidigt hatte, konnte das Landgericht sie als solche würdigen. Dass aus anderen Gründen die Vereidigung des Zeugen unzulässig gewesen wäre, macht die Revision nicht geltend. Auf dem Fehlen eines Vermerks über den Grund der Vereidigung gemäß § 66a StPO kann das Urteil nicht beruhen.

2. Die Revision hält die Verlesung der Niederschrift über die richterliche Vernehmung des Zeugen ███ nicht für zulässig. Zutreffend weist sie darauf hin, dass der Beschluss dafür nicht einwandfrei begründet ist. Das Landgericht hatte nämlich die Verlesung beschlossen, weil „der Aufenthalt des Zeugen zurzeit unbekannt sei“. Das allein genügt jedoch nicht zur Anwendung der genannten Bestimmung. Vielmehr setzt diese u. a. voraus, dass der Aufenthalt des Zeugen nicht zu ermitteln ist. Offensichtlich wollte die Strafkammer dies aber mit ihrer Begründung ausdrücken, wie aus dem Verfahrensablauf hervorgeht. Der Aufenthalt des Zeugen war tatsächlich nicht zu ermitteln. In einem Hauptverhandlungstermin vom 7. Juli 1955 hatte die Verhandlung bereits auf unbestimmte Zeit vertagt werden müssen, da ███ und ein weiterer █████ nicht hatten geladen werden können. Seitdem war durch mehrfache Ausschreibungen im Fahndungsbuch und umfangreiche Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und der Polizei gesucht worden. Eine ladungsfähige Anschrift konnte aber nicht ermittelt werden, da er dauernd seinen Aufenthalt wechselte. Erst als er am 10. Oktober 1958 wegen Herumtreibens vorgeführt worden war, wurde er vom Richter in dem Verfahren gegen den Angeklagten nochmals als Zeuge vernommen. Zu dem darauf angesetzten Hauptverhandlungstermin konnte er wiederum nicht geladen werden. Der Termin wurde verlegt. Weitere daraufhin vorgenommene Ermittlungen durch Einsicht in Strafakten und Ladungsversuche waren wiederum erfolglos. Bei dieser Sachlage war die Strafkammer rechtlich nicht gehindert, die Niederschrift über die richterlichen Vernehmungen des Zeugen zu verlesen. Dass der Angeklagte und sein Verteidiger zur Vernehmung am 10. Oktober 1958 nicht geladen worden waren, steht der Verlesbarkeit der darüber aufgenommenen Niederschrift nicht entgegen, zumal weder der Verteidiger noch der Angeklagte der Verlesung widersprochen haben (vgl. BGHSt 1, 219, 221).

II. Die Sachrüge

Das Landgericht hat den Angeklagten auf Grund seiner früheren Geständnisse vor der Polizei und dem Amtsrichter sowie der Aussage ███ für überführt erachtet.

Der Angeklagte ist am 14. April 1955 zweimal polizeilich vernommen worden. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Verlesung der zweiten polizeilichen Niederschrift vom 14. April 1955 (Bl. 11 d. A.) und ihre Verwertung. Diese Niederschrift hat die Strafkammer im Anschluss an die Vernehmung des Angeklagten zur Sache verlesen. Nach § 274 StPO ist nur die Verlesung richterlicher Protokolle über Erklärungen des Angeklagten zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis zulässig. Die zweite polizeiliche Niederschrift vom 14. April ist auch nicht durch zulässige Beweisaufnahme und Bestätigung durch den Angeklagten Gegenstand der Niederschrift über die richterliche Vernehmung geworden. Eine polizeiliche Wiedergabe kann allerdings, abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmen, verlesen werden zum Beweise für ihr Vorhandensein oder um durch ihren Vorhalt den Angeklagten zu einer Äußerung zu veranlassen, ob er seine früheren Erklärungen bestätigt oder widerruft (BGHSt 3, 150). Dann ist aber seine Einlassung die Grundlage für die Beweiswürdigung des Tatrichters. Hier ist das Landgericht jedoch nicht so verfahren. Es hat die Niederschrift im Wege des Urkundenbeweises verwertet. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Hauptverhandlungsprotokolls und der Beweiswürdigung im Urteil. Auf diesem Fehler kann das Urteil auch beruhen. Möglicherweise könnte dies dann ausgeschlossen werden, wenn alle in der zweiten polizeilichen Niederschrift (Bl. 11 d. A.) abgegebenen Erklärungen von dem Angeklagten auch in der verlesenen richterlichen Vernehmung vom 15. April 1955 (Bl. 16 d. A.) mit dem zum Gegenstand der Aussage gemachten Teil der ersten polizeilichen Vernehmung vom 14. April 1955 (Bl. 7/8 d. A.) enthalten wären und die Strafkammer schon daraus ihre Überzeugung von dem Sachverhalt gewonnen hätte. Das ist jedoch nicht der Fall.

Die Strafkammer hält die Einlassung des Angeklagten, er habe von den geschlechtlichen Beziehungen zwischen seiner Ehefrau und ██ damals nichts gewusst, für widerlegt, weil sich aus dem früheren Geständnis vor Polizei und Amtsrichter ergebe, dass er bereits damals die ehebrecherischen Beziehungen gekannt, teilweise sogar miterlebt und geduldet habe. Eindeutig hatte er dies aber erst bei seiner zweiten polizeilichen Vernehmung vom 14. April 1955, die in dem richterlichen Protokoll vom 15. April 1955 (Bl. 16 d. A.) gerade nicht in Bezug genommen ist, zugegeben, während er bei der Aussage vor dem Richter und dem Teil der in Bezug genommenen ersten polizeilichen Einlassung vom 14. April 1955 (Bl. 7/8 d. A.) behauptet hatte, seine Frau habe mit seinem Wissen und seiner Billigung noch mit ██ geschlechtlich verkehrt, nachdem er überhaupt ehebrecherische Beziehungen zwischen beiden festgestellt hatte. Wegen dieses Fehlers muss das Urteil daher aufgehoben werden.

III.

Urteilsspruch und Gründe stimmen nicht ganz überein. Der Urteilsspruch enthält nur eine Verurteilung wegen schwerer Kuppelei. In den Gründen führt die Strafkammer jedoch aus, der Angeklagte sei wegen eines Verbrechens nach den §§ 180, 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu bestrafen. Daran ist richtig, dass die schwere Kuppelei in Tateinheit mit einfacher Kuppelei begangen werden kann (BGH NJW 1956, 312). Das Landgericht hat den äußeren und inneren Tatbestand des § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB rechtlich einwandfrei bejaht, jedoch nicht dargelegt, wodurch es den Tatbestand des § 180 StGB als erfüllt ansieht. Dazu gehört, dass der Angeklagte gewohnheitsmäßig oder aus Eigennutz der Unzucht Vorschub geleistet hat. Dazu ist dem Urteil nichts zu entnehmen. Sollte der Angeklagte den Geschlechtsverkehr seiner Ehefrau mit ███ gefördert haben, um durch das Miterleben seine geschlechtliche Befriedigung zu finden, könnte darin ein Handeln aus Eigennutz liegen (BGHSt 11, 94, 95; Urteil vom 9. November 1954 – 2 StR 540/54). In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht diese Gesichtspunkte beachten müssen. Zur Aufklärung des Sachverhalts kann es auch geboten sein, den Polizeibeamten ██ als Zeugen zu hören, der die Niederschrift über die zweite Vernehmung des Angeklagten am 14. April 1955 gefertigt hat.