Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu Fortsetzungszusammenhang und Heroinmenge

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 624/82 1. PS in der Strafsache gegen █████████████████ aus ████████ geboren Mehmed B., am ████████ 1947 in ████████ (Krs. ██████████████) zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Januar 1983, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Miller, Dr. B. Maier, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███████ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███ ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 24. Mai 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Heroin zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seinen zur Tat benutzten Kraftwagen eingezogen. Seine Revision hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1. Zwar ist die Ansicht der Strafkammer, dass sich der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Heroin als Mittäter schuldig gemacht habe, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Kammer hebt zutreffend hervor, dass die Tatbeiträge des Angeklagten nicht als bloße Förderung der Taten M.s, sondern als eigene, vom Willen des Angeklagten getragene Handlungen anzusehen sind (vgl. BGH Beschl. v. 25. März 1981 – 2 StR 130/81 –). Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte nicht etwa darauf beschränkt, rein untergeordnete Tätigkeiten zu verrichten; er hat vielmehr in Kenntnis aller Umstände selbst in das Tatgeschehen eingegriffen (Kauf von Briefwaage und Ascorbinsäure; Streckung von Heroinzubereitung; Übergabe von 75 g Heroinzubereitung an Dritte) und insbesondere die Heroinzubereitung wiederholt und für nicht nur unerhebliche Zeit in eigenen, alleinigen Gewahrsam übernommen (vgl. BGHSt 29, 239, 240/41; auch BGH NJW 1979, 1259). Dass er damit auch den Interessen M.s diente, hindert nichts an seiner Mittäterschaft.

2. Durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen jedoch gegen die Erwägungen, mit denen die Strafkammer Fortsetzungszusammenhang zwischen den Taten vom 25./27. Januar 1982 und vom 27./30. Januar 1982 bejaht. Sie „geht zugunsten des Angeklagten davon aus, dass beide Handlungen im Fortsetzungszusammenhang stehen, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der dafür erforderliche Gesamtvorsatz vorliegt“ (UA S. 7). Dabei übersieht sie, dass hier der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ nicht gilt (BGHSt 23, 33, 35). Nur wenn der erforderliche Gesamtvorsatz (BGHSt 1, 313, 315) zur Überzeugung des Tatrichters feststeht, ist die Annahme einer fortgesetzten Handlung gerechtfertigt; andernfalls muss der Angeklagte wegen mehrerer selbständiger Taten verurteilt werden. Diesen Gesamtvorsatz konnte die Kammer aber gerade nicht feststellen.

Nun ist zwar ein Angeklagter durch die Annahme einer fortgesetzten Handlung statt mehrerer selbständiger Taten in aller Regel nicht beschwert. Im vorliegenden Fall kann indessen eine solche Beschwer schon deshalb nicht ohne weiteres verneint werden, weil die Strafkammer einen besonders schweren Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG offenbar nur mit Rücksicht auf die Gesamtmenge des Heroins bejaht, mit dem der Angeklagte in der Zeit vom 25. bis zum 30. Januar 1982 Handel getrieben hat; dem entspricht, dass sie auch bei den Strafzumessungserwägungen innerhalb des von ihr für anwendbar erachteten Strafrahmens dem Angeklagten die Menge von „insgesamt ca. 100 g Heroinzubereitung“ straferschwerend zur Last legt (UA S. 8). Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, dass die Kammer bei Annahme zweier selbständiger Taten anstelle einer Fortsetzungstat die Voraussetzungen des § 29 Abs. 3 BtMG in keinem Fall bejaht, sondern jeweils den Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG angewendet und dann aus den beiden Einzelstrafen eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als die jetzt verhängte Freiheitsstrafe gebildet hätte.

Im ersten Fall liegt die mögliche Anwendung des § 29 Abs. 1 BtMG schon deshalb nahe, weil dort die Menge reinen Heroins mit 1,4 g erheblich unter der Menge von 3 g lag, die die Kammer als untere Grenze für die Annahme eines besonders schweren Falles erachtet.

Im zweiten Fall ist die Menge des reinen Heroins nicht festgestellt, obwohl auch hier die Heroinzubereitung in die Hände des Kontaktmannes der Polizei gelangt und damit die Möglichkeit einer genauen Untersuchung eröffnet war. Die Strafkammer begnügt sich stattdessen mit einer Schätzung, die hier jedoch allein für die Annahme eines besonders schweren Falles nicht ausreicht. Die Kammer „geht zugunsten des Angeklagten von einem Heroinbasenanteil von lediglich 6,3 % aus“, ohne ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte mitzuteilen, die einen noch niedrigeren Anteil ausschlössen. Kommt ein solcher niedrigerer Anteil in Betracht, so wird möglicherweise auch hier die oben bereits erwähnte Grenze von 3 g nicht erreicht oder doch nur so geringfügig überschritten, dass der Tatrichter von der Annahme eines besonders schweren Falles absieht.

3. Da der Senat nicht ausschließen kann, dass sowohl zum Gesamtvorsatz des Angeklagten (vgl. hierzu auch BGHSt 19, 323) wie auch zur für Schuldumfang und Strafausspruch bedeutsamen Heroinmenge im Fall 2 noch weitere Feststellungen getroffen werden können, muss das Urteil in vollem Umfang aufgehoben werden.

4. Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, dass die Annahme eines besonders schweren Falles außer von der Menge des Heroins, mit der unerlaubt Handel getrieben wurde, auch von anderen Umständen des Falles (etwa Motive des Täters, Art und Umfang seiner Tatbeteiligung) abhängen kann. Insoweit bedarf es insbesondere bei Heroinmengen, die im unteren Bereich der nicht geringen Menge im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG liegen, regelmäßig einer Gesamtwürdigung aller für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen.