Gewerbsmäßigkeit und verminderte Schuldfähigkeit bei BtM-Handel – Strafausspruch aufgehoben

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen den erwerbslosen Omar A_______ aus ██ ██, geboren am █████████ 1955 in █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Januar 1982, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, B. Maier, Niemöller, Zschockelt als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. Cy in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. Cc bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████ aus Frankfurt am Main als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte Co als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. März 1981, soweit es den Angeklagten Omar A_______ betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten Omar A_______ unter Freispruch im Übrigen wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene und auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Wie die Revision mit Recht ausführt, kann straferschwerend ins Gewicht fallen, dass der Angeklagte nicht nur ein Regelbeispiel des besonders schweren Falles nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG aF verwirklicht, sondern auch gewerbsmäßig gehandelt hat (§ 11 Abs. 4 Nr. [REDACTED] BtMG aF). Er wollte sich nämlich nach den Feststellungen eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang schaffen, wobei der Gewerbsmäßigkeit weder entgegensteht, dass er auf Grund eines Gesamtvorsatzes handelte (vgl. BGHSt 26, 4, 8 und BGH, Urteil vom 25. August 1976 – 2 StR 303/76), noch dass er sich unter anderem Mittel zur Befriedigung seiner Sucht, sei es in Form von Betäubungsmitteln, sei es in Form von Geld, beschaffen wollte (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 1977 – 3 StR 70/77).

Zutreffend rügt die Revision ferner eine Verletzung der §§ 21, 49 StGB.

Auch wenn man es als eine mögliche, der abweichenden Wertung durch das Revisionsgericht nicht unterliegende Schlussfolgerung ansieht, der Angeklagte A_______ sei entsprechend seiner Einlassung heroinabhängig gewesen, so genügen seine Angaben doch nicht, um eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB anzunehmen. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit begründet. Derartige Folgen sind bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, z. B. wenn langjähriger Betäubungsmittelgenuss zu schwerster Persönlichkeitsveränderung geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen, ferner unter Umständen dann, wenn er das Delikt im Zustand eines aktuellen Rausches verübt (vgl. BGH NJW 1981, 1221 mit weiteren Nachweisen sowie Urteil vom 21. Januar 1981 – 2 StR 636/80 –, ferner Schmidt MDR 1978, 5, 6 VI und 1981, 881, 883 VII letzter Absatz).

Hinzu kommt, dass der Tatrichter angenommen hat, der Strafrahmen „war“ gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zu mildern (UA S. 29). § 21 StGB schreibt jedoch eine Strafmilderung nicht zwingend vor, sondern ermöglicht sie lediglich. Falls die Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht werden, wird auf Grund der neuen Verhandlung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles (vgl. BGH NJW aaO) zu entscheiden sein, ob eine Milderung der Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen oder zu versagen ist.