Aufhebung der Strafaussprüche wegen Mängeln bei Strafzumessung und Vorstrafenwürdigung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 622/74 vom 19. Dezember 1974 in der Strafsache gegen 1. den Vertreter Egon ██ aus ███, dort geboren am ██████, zur Zeit in Haft in anderer Sache, 2. den Hilfsarbeiter Walter GC) aus ████, dort geboren am █████, zur Zeit in Haft in anderer Sache, 3. den Vertreter Karl-Heinz H██ aus ███, dort geboren am ██ 1948, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 1974 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 28. November 1973 in den Aussprachen über die Einzel- und Gesamtstrafen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die Verfahrensrügen der Angeklagten ██ und GC) sind offensichtlich unbegründet.

Die Überprüfung des Urteils auf Sachrügen der drei Beschwerdeführer ergibt keine Rechtsfehler zu ihrem Nachteil. Dagegen bestehen gegen die Strafaussprache durchgreifende Bedenken.

Bei der Strafzumessung führt das Landgericht zur Begründung der schädlichen Neigungen des Angeklagten HO aus, dieser habe den N[REDACTED] völlig unbegründet und der Schwere der Tat entsprechend „dolos geschlagen“. Nach den Urteilsfeststellungen war KC jedoch nicht unbeteiligt. Vielmehr hat er sich angeschickt, sich in den Streit des Angeklagten ███ einzumischen (UA Bl. 7; 21); erst dadurch wurde Hess veranlasst, ihn zu ohrfeigen. Die Begründung des Landgerichts widerspricht dem.

Straferschwerend berücksichtigt das Landgericht gegen den Angeklagten █████████████ mehrfache und einschlägige Vorstrafen, u. a. Strafen aus dem Jahre 1964 und eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren, die 1972 verhängt worden ist. Die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Jahre 1972 ist jedoch keine Vorstrafe, sondern erst nach der jetzt abgeurteilten Tat ausgesprochen worden, weshalb die ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen zutreffend in die neue Gesamtstrafe einbezogen wurden. Die Strafen aus dem Jahre 1964 sind nicht näher dargelegt, so dass der Senat nicht nachprüfen vermag, ob sie erheblich waren und dem Angeklagten zur Warnung dienen konnten. Da nach Bl. 20/21 UA der Angeklagte durch den „tagsüber und abends genossenen Alkohol wohl auch enthemmt“ war, hatte es zudem nahe gelegen, den Grad der Enthemmung zu erörtern (§ 51 Abs. 2 StGB), dies umso mehr, als zwar mitgeteilt wird, was etwa der Angeklagte beim ersten Gaststättenbesuch getrunken hatte (UA Bl. 5), nicht aber festgestellt wird, ob der Angeklagte abends an der Theke in nennenswertem Maße Alkohol zu sich genommen hat.

Den Angeklagten GC) sieht die Strafkammer als Rückfalltäter an. Dabei gibt sie den Zeitpunkt der Vortaten nicht an. Deshalb sind die Rückfallvoraussetzungen nicht einwandfrei festgestellt. Zudem bestehen folgende Bedenken: Nach UA Bl. 3 wurde der Angeklagte in den Jahren 1965–1969 insgesamt fünfmal zu Jugendstrafen verurteilt. Es sind also mehrfache Verurteilungen im Sinne des § 17 Abs. 1 StGB gegeben. Da jeweils die vorher verhängte Jugendstrafe bei den folgenden Verurteilungen noch nicht voll verbüßt worden war, hätte allerdings jedesmal bei dem folgenden Urteil nach § 31 Abs. 2 JGG nur einheitlich auf Jugendstrafe erkannt werden dürfen. Eine nach § 31 Abs. 2 JGG gebildete Jugendstrafe ist keine Gesamtstrafe im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 StGB (vgl. BGHSt 7, 300; Dreher, StGB 34. Aufl. § 17 Anm. 2 C). Eine Einheitstrafe ist aber nur bei der zweiten Verurteilung am 29. November 1965 ausgesprochen worden, nicht jedoch bei den drei späteren, ohne dass aus dem angefochtenen Urteil ersichtlich ist, ob gemäß § 31 Abs. 2 JGG von der Einbeziehung Abstand genommen wurde. Deshalb hat der Angeklagte folgende Jugendstrafen verbüßen müssen: 1. Zwei Jahre und acht Monate aus dem Urteil vom 29. November 1965. 2. Zwei Jahre aus dem Urteil vom 3. April 1967. 3. Ein Jahr aus dem Urteil vom 15. Mai 1968 und 4. ein Jahr aus dem Urteil vom 3. Februar 1969, insgesamt also sechs Jahre acht Monate. Nach allgemeiner Erfahrung ist davon auszugehen, dass eine einheitliche Jugendstrafe nicht diese Gesamtsumme erreicht hätte. Eine Einheitsstrafe kann zwar durch für den Angeklagten möglicherweise entstandene Härte berücksichtigt werden, kann jedoch bei einer neuen Bestrafung berücksichtigt werden (vgl. BGH NJW 1953, 1879; BGHSt 12, 94, 95; 14, 287). Ob das bei den rechtskräftigen Urteilen vom 26. Oktober 1971 und vom 23. Oktober 1972 geschehen ist, ergibt sich nicht und hält als einzigen Milderungsgrund für gegeben, dass der Angeklagte den Streit nicht begonnen hatte und dass ████████ ohne dass er das wusste, mitgenommen hatte in der Absicht, selbst einen Streit vom Zaun zu brechen und dann sich der Hilfe des GC) zu bedienen. Hinsichtlich weiterer Härte könnte darin bestehen, dass die Freiheitsstrafe von sechs Monaten aus dem Urteil des Schöffengerichts in Saarbrücken vom 6. Oktober 1971 zu einer Gesamtstrafe mit der Strafe aus dem Urteil des Schöffengerichts in Saarbrücken vom 2. Februar 1972 und damit zu einer Gesamtstrafe im nunmehr angefochtenen Urteil herangezogen werden konnte, dies aber jetzt nicht mehr möglich ist, weil der Angeklagte die Freiheitsstrafe von sechs Monaten verbüßt hatte, bevor über seine Berufung gegen das Urteil vom 2. Februar 1972 entschieden wurde.

Da der Senat nicht ausschließen kann, dass die Strafkammer unter Berücksichtigung der genannten Gesichtspunkte und bezüglich █████ und GC) auch andere Einzelstrafen waren, alle Strafaussprüche aufzuheben.