BGH: Kein Befehlsnotstand bei Erschießung nach abgeschlossenem Ungehorsam (§ 124 MStGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den General a.D. Hasso Eccard v. ██ ███ aus ███, geboren am ███ ██ in ███, wegen Totschlags

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 9. März 1960 in der Sitzung vom 10. März 1960, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Schäscha, Bundesrichter Dr. ███, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Düsseldorf vom 21. August 1959 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags unter Anwendung des § 213 StGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts geltend macht, hat keinen Erfolg.

Der Angeklagte hat im Januar 1944 an der Ostfront einen Soldaten, der als Posten einer vorgeschobenen Feldwache es unterlassen hatte geschehen zu lassen, dass feindliche Soldaten den Führer der Feldwache, einen Unteroffizier, mit sich nahmen, erschießen lassen. Das Feldkriegsgericht, das er zunächst mit der Untersuchung und Aburteilung des Falles beauftragt hatte, war zu der Überzeugung gekommen, dass dem Soldaten ein Verbrechen der Feigheit nicht nachgewiesen werden könne, und hatte ihn wegen Dienstpflichtverletzung zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Der Angeklagte war jedoch der Ansicht, der Soldat habe sich der Feigheit schuldig gemacht; er verweigerte deshalb die Bestätigung des Urteils und erklärte dem vortragenden Kriegsgerichtsrat, dass er den Soldaten erschießen lassen werde, wozu er durch den Führerbefehl Nr. 7 ermächtigt sei. Obwohl der Kriegsgerichtsrat Zweifel gegen diese Meinung äußerte, wurde der Soldat auf Befehl des Angeklagten erschossen.

Gegenüber dem Vorwurf vorsätzlicher rechtswidriger Tötung verteidigt er sich damit, er sei, nachdem er das Urteil des Feldkriegsgerichts nicht bestätigt habe, als militärischer Befehlshaber auf Grund des Führerbefehls Nr. 7 zu diesem Vorgehen befugt gewesen, weil die Aufrechterhaltung der Manneszucht und der Kampfkraft seiner Division es erfordert hätten. Das Schwurgericht ist demgegenüber zu der Überzeugung gelangt, dass keinerlei Umstände vorlagen, die die Erschießung ohne kriegsgerichtliches Urteil rechtfertigten, dass der Angeklagte solche Umstände auch nicht für gegeben erachtet, aber auf Grund eines unwiderleglichen Irrtums sich für befugt gehalten hat, den Soldaten wegen der von ihm als Feigheit und als Ungehorsam beurteilten Tat erschießen zu lassen. Entgegen der Ansicht der Revision ist hiergegen aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Auf Grund seiner Stellung als Gerichtsherr der von ihm befehligten Division war der Angeklagte nicht befugt, die Erschießung des Soldaten anzuordnen. Das bedarf keiner weiteren Erörterung. Da der Angeklagte das Urteil für falsch hielt und nicht bestätigen wollte, hatte er nach § 89 Abs. 3 und 1 der Kriegsstrafverfahrensordnung vom 17. August 1938 (RGBl. 1939 I S. 1457) die Entscheidung des übergeordneten Befehlshabers herbeiführen müssen. Der Angeklagte hat zwar behauptet, er sei über seine Rechte und Pflichten als Gerichtsherr nicht genau unterrichtet gewesen, sondern habe gemeint, als Gerichtsherr, nachdem er das Kriegsgerichtsurteil nicht bestätigt hatte, nunmehr befugt gewesen zu sein, das Urteil entweder zu verschärfen oder es als nicht bestehend zu behandeln und nach dem Führerbefehl Nr. 7 handeln zu dürfen. Eine solche Unkenntnis des Kriegsstrafverfahrensrechts und seiner Befugnisse als Gerichtsherr hat ihm das Schwurgericht jedoch nicht geglaubt. Diese tatrichterliche Würdigung des Verteidigungsvorbringens ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen.

Zutreffend verneint das Schwurgericht sogenannten Befehlsnotstand nach § 124 MStGB. In Betracht käme nur die zweite Alternative des § 124 Abs. 1 MStGB, nach der Handlungen, die der Vorgesetzte begeht, um seinen Befehlen im Falle der äußersten Not und dringendsten Gefahr Gehorsam zu verschaffen, nicht als Missbrauch der Dienstgewalt anzusehen sind. Danach muss eine Gehorsamsverweigerung vorliegen.

Ob in dem Verhalten des Soldaten als Posten der Feldwache ein Ungehorsam im Sinne des § 92 MStGB zu sehen ist, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn man dies bejaht, so beharrte er zu der Zeit, als der Angeklagte die Erschießung anordnete, nicht im Ungehorsam; denn der Ungehorsam, dessen er sich schuldig gemacht haben könnte, erschöpfte sich in seiner Untätigkeit während des kurzen sowjetischen Überfalls. Im Augenblick des Erschießungsbefehls war also längst abgeschlossen. Es gab nichts zu erzwingen. Nun hat der 1. Strafsenat im Urteil vom 10. Juni 1955 – 1 StR 558/54 – (teilweise abgedruckt in LM MStGB § 47 Nr. 3) einen Befehlsnotstand im Sinne von § 124 MStGB auch in dem Falle bejaht, dass das schlechte Beispiel des widersetzlichen Soldaten auf andere Untergebene überzugreifen droht. Die Revision beruft sich auf diese Rechtsansicht. Sie hält einen solchen Fall hier für gegeben und verweist dafür auf die Feststellung des Schwurgerichts, zur Tatzeit sei die Kampfmoral der an sich guten Division etwas abgesunken gewesen; wenn im Urteil ausgeführt werde, die Kampfmoral sei immer noch so gut gewesen, dass die Division zu den besten des Heeres zählte, so sei daraus nichts für die Frage herzuleiten, ob mit den schärfsten Mitteln durchgegriffen werden musste; ob die Gefahr des Übergreifens schlechter Beispiele bestanden habe, habe nur der Angeklagte als Divisionskommandeur und sein Vorgesetzter, der ja nach Prüfung des Falles keine Veranlassung zum Einschreiten gegen ihn gefunden habe, beurteilen können, nicht könne das Schwurgericht dies fünfzehn Jahre später beurteilen.

Ob der Auslegung des § 124 MStGB durch den 1. Strafsenat beigepflichtet werden kann, darf unerörtert bleiben. Wie der damals zu entscheidende Fall zeigt, hat der 1. Strafsenat nur eine Lage im Auge, in der der augenblickliche Ungehorsam eines Soldaten geeignet ist, unmittelbar auf andere Soldaten, die dabei zugegen sind, durch das Miterleben zu wirken und sie „durch das schlechte Beispiel“ dazu hinzureißen, ebenfalls den Gehorsam gegenüber bestimmten, im Augenblick gegebenen Befehlen zu verweigern. Diese Voraussetzungen waren hier, wie der festgestellte Sachverhalt zeigt, nicht gegeben. Zutreffend führt das Urteil aus, dass das Verhalten des Postens keinen außerordentlichen Notstand herbeigeführt hatte. Denn eine Situation, die es im Interesse der Manneszucht und Ordnung unerlässlich machte, einen Befehl um jeden Preis durchzusetzen, lag überhaupt nicht vor. Keine Notlage, wie sie § 124 MStGB voraussetzt, kann unter keinen Umständen gegeben sein, wenn der Vorwurf des Ungehorsams einem Feldkriegsgericht zur Untersuchung und Entscheidung unterbreitet wird; denn daraus allein ergibt sich bereits, dass eine Notwendigkeit sofortigen Eingreifens zur Erzwingung eines Verhaltens nicht besteht. Der Angeklagte wollte vor unbestimmten künftigen Pflichtverletzungen abschrecken.

Dem Schwurgericht ist ferner darin beizupflichten, dass der „Führerbefehl Nr. 7“ dem Angeklagten keine Befugnis gab, den Soldaten wegen seines Verhaltens als Posten erschießen zu lassen. Zutreffend führt das Urteil aus, Voraussetzung für seine Anwendung sei in jedem Falle gewesen, dass der Vorgesetzte einer „akuten Situation verletzter Disziplin und Ordnung gegenüberstand, die ein Einschreiten auf der Stelle und sofort erforderlich machte“. Der Sinn des Befehls war es ersichtlich, den Vorgesetzten einzuschärfen, von den ihnen nach § 124 MStGB verliehenen Befugnissen Gebrauch zu machen und Disziplin und Ordnung an dem Ort und zu der Zeit, zu der sie verletzt waren, sofort wiederherzustellen. Die Erschießung des Soldaten war kein solches sofortiges Eingreifen. Die Tat war in der Nacht vom 11. zum 12. Januar 1944 begangen worden. Dem Angeklagten wurde sie am Vormittag des 12. Januar vom Bataillonskommandeur auf dessen Gefechtsstand gemeldet. Das Feldkriegsgericht verhandelte bis in die Nachtstunden des 12. Januar. Der Divisionsrichter berichtete dem Angeklagten über das Ergebnis erst am 13. Januar vormittags. Der Angeklagte hat dadurch, dass er die Untersuchung und Aburteilung durch das Feldkriegsgericht befahl, selbst zum Ausdruck gebracht, er halte ein sofortiges Eingreifen, wie es der „Führerbefehl Nr. 7“ meinte, nicht für angezeigt oder gar notwendig.

Übergesetzlichen Notstand, auf den sich die Verteidigung ferner beruft, hat das Schwurgericht im Ergebnis ebenfalls zutreffend verneint. Es lässt dahingestellt, ob es angeht, in der Kampfmoral einer an entscheidender Stelle in schweren Abwehrkämpfen eingesetzten Truppe das höhere Rechtsgut zu erblicken, dem im Falle der Not das Leben des einzelnen Soldaten in der hier geschehenen Weise geopfert werden dürfe. Eine Notstandslage, in der das eine Gut nur durch die Aufopferung des anderen Gutes gerettet werden konnte, verneint das Schwurgericht, weil der Tod des Postens nicht das „einzige“ Mittel gewesen sei, die Kampfmoral der Truppe zu erhalten. Die Bekanntgabe des Urteils des Feldkriegsgerichts in Verbindung mit der Versetzung des Soldaten zu einer Bewährungseinheit hätte nach der Überzeugung des Tatrichters eine kaum geringere Wirkung für die Erhaltung der Kampfmoral der Division gehabt. Auf diese Erwägungen kommt es indessen nicht an. Die Tat des Angeklagten kann im Hinblick auf ihren Zweck überhaupt nicht unter den Gesichtspunkt eines übergesetzlichen Notstandes beurteilt werden. Die Kampfmoral der Truppe war gegen jedes sie ernsthaft gefährdende Verhalten einzelner Soldaten dadurch geschützt, dass solche Verhaltensweisen als militärische Verbrechen mit Strafe bedroht und von den Feldkriegsgerichten in einem vom Gesetzgeber geordneten Verfahren zu ahnden waren. Nur wenn im Falle äußerster Not und dringendster Gefahr der Vorgesetzte nicht auf andere Weise den notwendigen Gehorsam sich verschaffen konnte, ermächtigte ihn § 124 MStGB von der Waffe Gebrauch zu machen, also notfalls auch den ungehorsamen Soldaten zu erschießen. Das Recht des Vorgesetzten, einen Soldaten wegen eines die Kampfmoral gefährdenden Verhaltens ohne kriegsgerichtliche Untersuchung und Aburteilung zu erschießen, war somit vom Gesetz auf diesen Fall des Befehlsnotstandes beschränkt, und daran hat auch der „Führerbefehl Nr. 7“ nichts geändert. Diese erschöpfende gesetzliche Regelung schloss für andere Fälle die Tötung eines Soldaten zum Zweck der Aufrechterhaltung der Manneszucht durch den militärischen Vorgesetzten ohne entsprechendes kriegsgerichtliches Urteil schlechthin aus.

Beizupflichten ist dem Schwurgericht endlich darin, dass der Angeklagte nicht irrigerweise einen rechtfertigenden Sachverhalt angenommen, also nicht etwa geglaubt hat, es lägen die Tatumstände vor, an die § 124 MStGB und der Führerbefehl Nr. 7 die Befugnis zum Waffengebrauch knüpften. Nach den Feststellungen kannte der Angeklagte den Sachverhalt. Er wollte ein Exempel statuieren, um die Kampfmoral seiner Division zu stärken.

Das Schwurgericht nimmt in der abschließenden Erörterung zur inneren Tatseite an, der Angeklagte habe geglaubt, durch den Führerbefehl Nr. 7 befugt zu sein, den pflichtvergessenen Posten erschießen zu lassen. Es mag dahinstehen, ob diese Annahme mit der an anderer Stelle des Urteils dargelegten Überzeugung des Gerichts vereinbart werden kann, der Angeklagte habe entgegen seiner Behauptung nicht geglaubt, nach Verweigerung der Urteilsbestätigung freie Hand zu haben und eine Maßnahme nach seinem Gutdünken treffen zu dürfen. Es beschwert ihn nicht, dass ihm zugestanden worden ist, im Verbotsirrtum gehandelt zu haben.

Das Schwurgericht ist überzeugt, dass der Angeklagte die Rechtswidrigkeit seines Tuns hätte erkennen können. Der Divisionsrichter hatte ihm gegenüber Zweifel an der Anwendbarkeit des Führerbefehls Nr. 7 geäußert. Es war das erste Mal, dass er diesen Befehl anwendete und noch dazu unter dem außergewöhnlichen Umstand, dass ein Kriegsgericht auf seine Veranlassung den Fall abgeurteilt hatte. Das Schwurgericht meint deshalb, dies alles hätte ihn dazu veranlassen müssen, den Führerbefehl Nr. 7, den er in seinen Handakten greifbar bei sich hatte, genau durchzusehen und auf seine Anwendbarkeit zu prüfen. Nach seiner Überzeugung würde der Angeklagte dann auch erkannt haben, dass der Befehl ihm kein Recht zum Erschießen des Soldaten gab. Die Revision erhebt hiergegen Bedenken; sie können jedoch unerörtert bleiben. Denn das Schwurgericht sagt außerdem, der Angeklagte hätte auch ohne nochmaliges Lesen des Führerbefehls bei Einsatz seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen als aktiver Offizier aus der Schule der alten Armee und der Reichswehr erkennen können, dass er auf keinen Fall in ein schwebendes Kriegsgerichtsverfahren in dieser Weise eingreifen und seine Entscheidung an die Stelle des kriegsgerichtlichen Urteils setzen durfte. Der Senat teilt diese Auffassung.

Gegen die Strafzumessung können aus Rechtsgründen Bedenken nicht erhoben werden.

Nach allem ist die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Schäscha Dr. Busch Baldus Bundesrichter Dr. Menges ist im Urlaub ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben.