Revision: Aufhebung wegen unzulässiger Verwertung des Schweigens bei BtM‑Einfuhr

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 619/88 in der Strafsache gegen ████, dort geboren am ███ 1962, wegen Beihilfe zu unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. November 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 29. Juni 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Außerdem hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen und für die Wiedererteilung einer neuen Fahrerlaubnis eine Sperrfrist von einem Jahr festgesetzt. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des Urteils.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte seinem Freund █████████, der in Heerlen den Eigenbedarf an Haschisch für eine Woche einkaufen wollte, seinen Pkw zur Verfügung gestellt und war selbst mitgefahren. In Heerlen hatten sich beide in den Coffee-Shop begeben, in dem ███ regelmäßig von ████ Rauschgift erwarb. Bei dieser Gelegenheit wurde er von seinem Lieferanten bedrängt, anstelle eines plötzlich ausgefallenen Kuriers eine für den Weiterverkauf bestimmte Menge Rauschgift gegen Belohnung in die Bundesrepublik Deutschland mitzunehmen und dort Verbindungspersonen zu übergeben. ███████ sagte nach anfänglicher Ablehnung schließlich zu. Der Angeklagte hatte den wesentlichen Gesprächsinhalt mitbekommen. ███████ fuhr mit „WO“ im Pkw des Angeklagten weg. Beide versteckten das von „WO“ beschaffte, in Plastiktüten verpackte Haschischplatten im Gesamtgewicht von fast acht Kilogramm mit einem Wirkstoffanteil von 599 g in der Verkleidung der beiden hinteren Wagentüren, streuten für den Fall einer Kontrolle zur Ablenkung des Spürhundes ein bis zwei Pfund Kaffeepulver unter die Rücksitzbank und kehrten in den Coffee-Shop zurück. Der Angeklagte erfuhr, welche Menge Haschisch in seinem Pkw verstaut war, stellte diesen aber gleichwohl für den Transport zur Verfügung. Bei der Grenzkontrolle wurde das Rauschgift von den Zollbeamten entdeckt.

Man trug die beiden schweren Tüten in das Zollamt und hielt sie den Angeklagten vor. Diese wurden anschließend sofort vorläufig festgenommen, wobei einer der Zollbeamten seine Dienstpistole in Anschlag hielt. Beide Angeklagten nahmen die Festnahme wortlos hin. Auch in der Folgezeit regte sich kein Widerspruch. Vorwürfe der Angeklagten untereinander gab es ebenfalls nicht.

Zur Sache machten die Angeklagten weder bei der Zollfahndung noch beim Haftrichter Angaben. Im April 1988 reichte der Angeklagte ████████ eine schriftliche Einlassung zu den Akten; er berief sich darauf, von dem Haschisch nichts gewusst zu haben. Man habe sich nach dem Besuch mehrerer Cafés in Heerlen getrennt, weil █████████ einen Bekannten aufgesucht habe (UA Bl. 9).

Der Angeklagte blieb auch in der Hauptverhandlung dabei, in Heerlen nicht mit ███████ in den Coffee-Shop gegangen zu sein und weder Art noch Menge des von ███████ übernommenen Rauschgifts gekannt zu haben. Er habe zwar gewusst, dass sein Freund Haschisch für seinen Eigenbedarf in der folgenden Woche habe einkaufen wollen. Da aber er, der Angeklagte, jeglichen Kontakt zu Drogen habe vermeiden wollen, habe er sich nach dem gemeinsamen Besuch eines Cafés mit dieser Begründung von ████████ entfernt und ihn erst gegen 22.00 Uhr in dem Coffee-Shop wieder getroffen. Seine Frage an ███████, ob er etwas dabei habe, habe dieser mit „reichlich“ beantwortet. Darunter habe er, der Angeklagte, zunächst nichts und im Nachhinein eine am Körper getragene Menge bis zu 25 g Rauschgift verstanden. Der Mitangeklagte ██████ hat die Einlassung des Angeklagten über dessen Alleingang in Heerlen und über den Inhalt des abends geführten Gesprächs im Wesentlichen bestätigt.

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von dem festgestellten Sachverhalt maßgeblich mit der Ungereimtheit und der Widersprüchlichkeit begründet, die zwischen der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung gegebenen Einlassung einerseits und seiner Mitwirkung bei der Einkaufsfahrt und der im Ermittlungsverfahren gegebenen schriftlichen Erklärung über sein Verhalten in Heerlen andererseits besteht.

Sie hat jedoch weiter angeführt: „Berücksichtigt man zusätzlich noch das Verhalten des Angeklagten █████████ bei der Festnahme, die er ohne Widerspruch und vor allem ohne Vorwürfe in Richtung seines Freundes ████████ hinnahm, dann müssen letzte eventuell noch vorhandene Zweifel, dass der Angeklagte ███████████ in vollem Umfang eingeweiht war, verstummen. Die Wortlosigkeit des Angeklagten █████████ lässt sich auch nicht mit dem Vorhalten einer Pistole im Augenblick der Festnahme durch einen der Zollbeamten erklären. Hätte der Angeklagte █████████ mit der Angelegenheit nichts zu tun gehabt, hätte man sicherlich irgend eine Regung von ihm erwarten müssen, nachdem er festgenommen und die Bedrohung mit der Pistole weggefallen war. Denn wenn ██████ keine Ahnung von einer solchen Menge Rauschgift gehabt hätte, wäre er ja von seinem Freund ████████ in übler Weise hintergangen worden. Diese Erkenntnis musste ████████ spätestens gewonnen haben, als ihm die Zollbeamten die beiden Tüten mit den 8 kg Haschisch vorzeigten. Nimmt man all die Widersprüche und offen gebliebenen Fragen zusammen, stellt sich die Einlassung der Angeklagten, soweit es um den Tatbeitrag des Angeklagten ████████ geht, als Schutzbehauptung dar“ (UA Bl. 13, 14).

Damit hat das Landgericht das Schweigen des Angeklagten zu Beginn des Ermittlungsverfahrens gegen ihn verwertet. Das war unzulässig (vgl. BGH StV 1987, 377; 1988, 239; Hurxthal in KK 2. Aufl. StPO § 261 Rdn. 39 bis 41; Kleinknecht/Meyer StPO 38. Aufl. § 261 Rdn. 16 bis 18). Der Rechtsfehler kann bereits den Schuldspruch – nämlich die Feststellungen zum Schuldumfang, möglicherweise auch die Verurteilung wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge – zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst haben. Im Gegensatz zur Auffassung des Generalbundesanwalts kann der Senat dies nicht mit Sicherheit ausschließen. Er verkennt nicht, dass mehrere von der Strafkammer zulässig angeführte gewichtige Umstände gegen ihn sprechen. Doch lässt die Bedeutung, die die Strafkammer dem erwähnten Verhalten des Angeklagten bei der Sachverhaltsfeststellung und der Beweiswürdigung beigemessen hat, nicht die sichere Annahme zu, dass sie ihre Überzeugung von seinem Wissen um die Menge (einschließlich der „guten bis sehr guten Qualität“) des in seinem Wagen transportierten Rauschgifts auch ohne den Rechtsfehler, d. h. bei einer Beschränkung auf die zulässigen Beweismittel, gewonnen hätte.