Revision im BtM-Handel: Aufhebung wegen lückenhafter Beweiswürdigung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 619/86 in der Strafsache gegen ███ aus ███ Altunay geboren am ███████ in ███ ████ zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 4. Februar 1987 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 1986 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen unerlaubter Einreise in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren verurteilt worden ist, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen unerlaubter Einreise in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem im Urteilstenor bezeichneten Umfang Erfolg.

I.

Die Verurteilung wegen zweier Fälle der unerlaubten Einreise (im August und Dezember 1983) lässt keinen Rechtsfehler erkennen; die Verfahrensrügen betreffen diese Fälle nicht.

II.

Zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie zu der am 17. April 1984 begangenen unerlaubten Einreise in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren hat das Landgericht festgestellt:

1. Im Januar 1984 reiste der Angeklagte nach Spanien in der Absicht, unter anderem mit Orhan ███ und ██████ ███████ in Marokko Haschisch zu erwerben und es in der Bundesrepublik Deutschland oder einem anderen Land (mit Gewinn) zu verkaufen. Da er keinen gültigen Reisepass besaß, reiste er mit dem Pass und unter dem Namen seines Bruders Alaattin ███████.

Unter anderem in der Zeit ab 21. März 1984 befand sich der Angeklagte in Marokko. Dort kauften er und seine zwei Begleiter 35 kg Haschisch von mittlerer Qualität, das sie mit einem Boot nach Spanien schmuggeln und dort oder nach Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland hier verkaufen wollten.

Kurze Zeit danach kam es zu einer Schlägerei mit Marokkanern, die bei einem früheren für den Angeklagten und andere durchgeführten Haschischtransport zugesagtes Entgelt nicht erhalten hatten. Da der Angeklagte dabei einen Mann verletzt hatte, wurde er und seine Begleiter festgenommen. Während ███ und ███████ nach einigen Tagen freikamen, wurde die Entlassung des Angeklagten „von der Stellung einer Kaution bzw. von der Zahlung eines Schadensersatzbetrages an den Verletzten abhängig gemacht“ (UA Bl. 5).

Am 26. März 1984 teilten ███ und ██████ der Mutter des Angeklagten telefonisch mit, sie hätten ein „35-Kilo-Geschäft“, „Motor und so“ sei alles vorbereitet. Aber weil der Angeklagte bei der Schlägerei einem Mann den Arm gebrochen habe, müsse er drei Monate in Haft bleiben, wenn dem Verletzten nicht 2.500 bis 3.000 DM bezahlt würden. Sie hätten kein Geld mehr; von der Ware könnten sie dort nichts verkaufen. Die Mutter des Angeklagten berichtete, sie sei krank, habe Hunger und müsse von geliehenem Geld leben. In einem Telegramm vom 27. März 1984 bat der Angeklagte durch Duruk seine Mutter, „eiligst 2.500“ an die Adresse „Hotel ███████ ███████ zu schicken, damit er gerettet werde. Nach vielfältigen Bemühungen der Mutter im Bekanntenkreis wurden am 2. April 1984 2.000 DM an ███ in das genannte Hotel überwiesen. „Wenig später wurde der Angeklagte aus der Haft entlassen... Am 10.04.1984 wurden der Angeklagte und ███ aus Tanger nach Algeciras/Spanien abgeschoben, während ███████ möglicherweise in Marokko blieb und dort in Haft kam“ (UA Bl. 5).

Der Angeklagte reiste am 17. April 1984 mit der Bahn über Straßburg nach Kehl und von dort mit dem Taxi nach Frankfurt zur Wohnung seiner Eltern. Bei der Einreise hatte er sich mit dem Pass seines Bruders ausgewiesen. Die Strafkammer vermochte nicht festzustellen, „ob das Haschisch in Marokko, Spanien oder Frankreich verblieben oder von dem Angeklagten oder ███ in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt worden ist“ (UA Bl. 6).

2. Die der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit 35 kg Haschisch zugrundeliegende Beweiswürdigung leidet an durchgreifenden rechtlichen Mängeln.

a) Dafür, dass der Angeklagte mit seiner Reise nach Spanien und Marokko den Erwerb und die gewinnbringende Weiterveräußerung von Haschisch bezweckte, hatte das Landgericht zahlreiche Anhaltspunkte. Diese reichten ihm jedoch nicht aus, den Angeklagten (auch) wegen des Rauschgifthandels zu verurteilen, den er von Mitte Februar bis Mitte März unter anderem mit einer Menge im Wert von 40.000 DM begangen haben soll. Die Überzeugung davon, dass der Angeklagte unmittelbar nach dem 21. März 1984 zusammen mit ███ und ██████ 35 kg Haschisch zum Zweck der Weiterveräußerung erworben habe, hat das Gericht maßgeblich auf Grund der Äußerungen ███ und ████████ in deren Telefongespräch vom 26. März mit der Mutter des Angeklagten gewonnen. Das Landgericht hat diese Mitteilung deshalb als zutreffend erachtet, weil es für eine bloße Vorspiegelung des Haschischgeschäfts durch die Beteiligten kein plausibles Motiv erkennen konnte. Dass die Begleiter des Angeklagten, eventuell in Absprache mit diesem, bewusst die Unwahrheit gesagt haben könnten, sei „allenfalls theoretisch denkbar“. In Anbetracht dessen, dass alle drei Beteiligten der Mutter des Angeklagten Achtung und Zuneigung entgegengebracht sowie ihre Notlage gekannt hätten, sei „eine derart schäbige Verhaltensweise“ mit Sicherheit auszuschließen (UA Bl. 21).

b) Bei dieser Schlussfolgerung hat die Strafkammer jedoch maßgebliche Gesichtspunkte außer Betracht gelassen:

aa) Die Mutter des Angeklagten, die dessen Geschäftstätigkeiten und -verbindungen zum Teil kannte, hatte ihm am 1. Februar 4.000 DM und am 15. Februar – entsprechend seiner Bitte auf den Namen „Alaattin“ ███████ – 1.500 DM nach Ceuta/Spanien überwiesen. Auf Anrufe des Angeklagten am 17. und 19. März teilte sie ihm mit, „dass es ihr schlecht ging, sie im Krankenhaus gewesen war und kein Geld zum Leben hatte, ... kein Geld, um sich Brot zu kaufen, Telefonrechnung und die Miete zu bezahlen“. Dabei versprach der Angeklagte, ihr Geld zu schicken und in zwei bis drei Wochen zu bringen. Im Telefongespräch vom 26. März wies die Mutter des Angeklagten die Anrufer Duruk und Demirci darauf hin, dass sie krank sei und Hunger habe; jemand habe ihr 200 DM geliehen, von denen sie jetzt leben müsse. Darauf wurde sie aufgefordert, die verlangten 2.500 DM „zu suchen“. Diesen Inhalt hatte auch das Telegramm des Angeklagten vom folgenden Tag.

Allen drei Beteiligten war somit klar, dass die Mutter Balkanli diesen Geldbetrag, wenn überhaupt, nur unter großen Schwierigkeiten mit Hilfe anderer Personen würde aufbringen können, am ehesten dann, wenn sie baldige Rückzahlung in Aussicht stellen konnte. Das wiederum konnte sie in ihrer Situation einem etwaigen Geldgeber nur mit dem Hinweis auf ein in Gang befindliches gewinnträchtiges Geschäft plausibel machen, umso besser, wenn sie insoweit selbst guten Glaubens war. Damit konnten die drei Beteiligten entgegen der Auffassung des Landgerichts wohl ein Motiv haben, der Mutter ███ ein █████████████████████ vorzuspiegeln, unabhängig davon, welche innere Haltung sie ihr gegenüber hatten.

bb) Zweifel an der Richtigkeit der telefonischen und telegrafischen Mitteilungen der drei Beteiligten vom 26. und 27. März 1984 in Bezug auf den Stand des Haschischgeschäfts ergeben sich aber insbesondere aus dem geschilderten Geschehensablauf und den Auskünften der marokkanischen Polizeibehörden:

Der Angeklagte war – nachdem die Gruppe zuvor erworbenes Haschisch im Wert von 40.000 DM eingebüßt hatte, aber noch über 20.000 DM verfügte – am 21. März von Algeciras nach Marokko gereist. Das 35-Kilogramm-Geschäft und die Vorbereitung des Bootstransports müssen sofort danach gelungen sein, nämlich vor der Schlägerei und der Festnahme der Gruppe, die nach den Urteilsausführungen (UA Bl. 5) einige Tage vor dem 26. März erfolgt sein soll. Die Freilassung aus Polizeihaft soll von einer zivilrechtlichen Schadensersatzleistung abhängig gemacht worden sein. Dieser ausschließlich von den drei Beteiligten geschilderte Sachverhalt mag zwar möglich sein. In diesem Zusammenhang hätten aber die von der Strafkammer festgestellten Kontakte zwischen dem Bundeskriminalamt und Interpol Rabat eingehender Erörterung bedurft:

Die marokkanische Polizei war „zunächst nach dem überwachten Telefongespräch vom 26.3.1984 telefonisch informiert“ und in der Folgezeit mehrfach eindringlich und detailliert befragt worden. Sie hat sich auch als grundsätzlich auskunftsbereit erwiesen. In ihren Antworten hat sie aber nichts davon erwähnt, dass die drei Beteiligten, wie von ihnen gegenüber der Mutter ███████ behauptet, vor dem 26. März 1984 festgenommen worden seien und der Angeklagte über diesen Zeitpunkt hinaus bis kurz nach dem 2. April 1984 in Haft geblieben sei. Vielmehr hat sie berichtet, der Angeklagte, █████ und ████ – bei dem es sich nach der Auffassung des Landgerichts in Wirklichkeit um Demirci handeln kann – hätten im Hotel █████ ███ ███ gewohnt, ███████ sei am 31. März unter anderem wegen Besitzes von 10 g Rauschgift der Staatsanwaltschaft übergeben worden, während der Angeklagte sowie ██████ am 10. April 1984 abgeschoben worden seien. Diese Auskünfte deuten eher darauf hin, dass sich die Polizei erstmals auf Grund der Information über das Telefongespräch vom 26. März 1984 mit der Gruppe befasst und daraufhin in irgendeiner Form, u. U. nur durch Aufenthalts- und Meldeauflagen, die Verfügbarkeit des Angeklagten und ██████ im Hinblick auf eine Abschiebung sichergestellt hat. Das gilt umso mehr, als auf der Grundlage jenes Telefongesprächs damals nicht ausgeschlossen wurde, dass das 35-Kilogramm-Rauschgiftgeschäft erst geplant sei, und diese Möglichkeit in der Mitteilung an die marokkanische Polizei ausdrücklich erwähnt wurde (UA Bl. 23). Weitere konkret auf dieses Geschäft hinweisende Anhaltspunkte hatte aber auch die Strafkammer nicht. Die in den Urteilsgründen ausführlich dargestellten späteren Erklärungen der Mutter ███ und anderer Personen hierzu beruhten ebenfalls nur auf den Ausführungen Duruks und ███ vom 26. März 1984.

Die Strafkammer hat diese Umstände nicht erörtert und ihre Bedeutung möglicherweise nicht erkannt. Ihre Prüfung war aber geboten. Die Unterlassung nötigt zur Aufhebung der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Würdigung auch der vorgenannten Umstände in der Frage, ob der Straftatbestand bereits erfüllt war und gegebenenfalls welchen Umfang das Geschäft hatte, zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

III.

Zugleich ist die Verurteilung wegen unerlaubter Einreise am 17. April 1984 in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren aufzuheben, weil die bisherigen Feststellungen nicht ausschließen, dass ein tateinheitlicher Zusammenhang zwischen diesen Taten und unerlaubtem Handeltreiben mit (sowie gegebenenfalls unerlaubter Einfuhr von) Betäubungsmitteln besteht.

Die für unerlaubte Einreise im August und Dezember 1983 festgesetzten Einzelgeldstrafen von jeweils 90 Tagessätzen, deren Höhe ersichtlich durch die vorausgegangenen drei Abschiebungen entscheidend mitbestimmt ist, werden durch die Aufhebung des Urteils im Übrigen nicht berührt.

Falls in der neuen Hauptverhandlung die hier erörterten Fragen wiederum Bedeutung erlangen, empfiehlt der Senat dem Tatgericht, sich um die von der Revision vermissten Aufklärungen zu bemühen.