BGH: Aufhebung von Verurteilungen und Freisprüchen, Zurückverweisung wegen Verfahrensmängeln

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 619/85 in der Strafsache gegen ████ Dieter Albert, geboren am ████████ 1938 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Dezember 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ███████ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ██ ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 21. Mai 1985 wird mit den Feststellungen aufgehoben

a) auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit der Angeklagte in den Fällen 20 und 28 der Anklage freigesprochen worden ist,

b) auf die Revision des Angeklagten, soweit er verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in fünf Fällen und wegen versuchten Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Sachrüge erhebt.

In zehn weiteren Anklagepunkten hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft, vertreten vom Generalbundesanwalt, greift mit ihrer ebenfalls auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision den Freispruch in den Fällen 20 und 28 der Anklage an.

Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

A.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

I. Das Rechtsmittel ist zulässig.

Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision gegen das am 21. Mai 1985 verkündete Urteil am 22. Mai 1985 fristgerecht eingelegt. Ihre Revisionsbegründungsschrift vom 2. September 1985 ist am 11. September 1985 bei Gericht eingegangen. Sie ist entgegen der Auffassung des Angeklagten nicht verspätet.

Die einmonatige Rechtsmittelbegründungsfrist (§ 345 Abs. 1 Satz 2 StPO) beginnt erst mit der auf einer Anordnung des Strafkammervorsitzenden beruhenden Zustellung (§ 36 Abs. 1 Satz 1, § 41 StPO). Der Vorsitzende hat am 8. Juli 1985 zwar die entsprechende Mitteilung an den Verteidiger (und die Zustellung des Urteils an den Angeklagten), nicht aber an die Staatsanwaltschaft angeordnet (Bd. IV Bl. 133).

Auf telefonische Anforderung des Staatsanwalts vom 16. Juli 1985 hat die Geschäftsstellenbeamtin der Strafkammer am 24. Juli 1985 die Übersendung der Akten an die Staatsanwaltschaft verfügt; die Akten gingen dort am 25. Juli 1985 ein (Bd. IV Bl. 131 R, 133 R). Diese nicht auf einer Anordnung des Strafkammervorsitzenden beruhende Aktenübersendung setzte jedoch die Rechtsmittelbegründungsfrist nicht in Lauf (OLG Celle MDR 1977, 67; OLG Saarbrücken VRS 47, 366, 367; Haul in KK § 41 Rdn. 3, 4 und § 36 Rdn. 2 bis 4; Paulus in KMR 7. Aufl. § 41 Rdn. 1 und § 36 Rdn. 4 – jeweils mit Nachweisen; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Mai 1976 – 3 StR 481/75 bei Holtz MDR 1976, 814 mit weiteren Nachweisen; OLG Zweibrücken GA 1978, 340; a.A. OLG Hamm GA 1976, 27). Ob die Verfügung vom 16. August 1985, die Akten der Staatsanwaltschaft „zur Fertigung der Gegenerklärung“ (zur Revisionsbegründungsschrift des Angeklagten) zu übersenden (Bd. IV Bl. 140), die Unterschrift des Strafkammervorsitzenden trägt und ob gegebenenfalls mit dem Eingang der Akten bei der Staatsanwaltschaft am 19. August 1985 die Zustellung gemäß § 345 Abs. 1 Satz 2 StPO bewirkt war – was vom Geschäftsstellenbeamten der Staatsanwaltschaft so verstanden und beurkundet wurde (Bd. IV Bl. 104) –, kann offenbleiben. Auch unter dieser Voraussetzung ist mit dem Eingang der Revisionsbegründungsschrift am 11. September 1985 die Frist gewahrt.

Die von der Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten unbeschränkt eingelegte Revision – hinsichtlich der von der Strafkammer für erwiesen erachteten Taten erstrebte die Beschwerdeführerin Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Handelns – hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 18. Oktober 1985 „im Einvernehmen mit dem Generalstaatsanwalt in Frankfurt auf den Freispruch in den Fällen 20 und 28 der Anklageschrift vom 4. Oktober 1984 beschränkt und im Übrigen zurückgenommen“ (Bd. IV Bl. 289).

II. Das Rechtsmittel hat mit zwei Verfahrensrügen Erfolg.

Die Strafkammer hat den Angeklagten in den beiden genannten Fällen freigesprochen, weil sie sich von seiner Täterschaft nicht überzeugen konnte. Sie hat dazu ausgeführt, dass als Beweismittel lediglich der Zeuge (vom Hörensagen) ███ zur Verfügung stehe, dem der Angeklagte „von den Einbrüchen und zum Teil von der erzielten Beute berichtet habe“. Zwar habe ██████ wahrheitsgemäße Angaben gemacht. Jedoch sei nicht auszuschließen, dass er angesichts der Fülle der von ihm berichteten eigenen und fremden Taten die zum Teil mehrere Jahre zurückliegenden Vorgänge oder Tatorte falsch zuordne, oder dass der Angeklagte ihm gegenüber mit in Wirklichkeit nicht begangenen Einbrüchen nur geprahlt habe.

a) Im Fall 20 der Anklage liegt dem Angeklagten zur Last, am 29. März 1983 einen Einbruchsdiebstahl im Wohnhaus ████ ██ ███ versucht zu haben, aber von Nachbarn gestört worden und ohne Beute geflohen zu sein.

Insoweit ergab sich aus den Akten, dass ███████ am 7. Juli 1983 (und bereits früher) gegenüber der Polizei die Mitteilung des Angeklagten wiedergegeben hatte, nach der dieser zweimal versucht habe, in ein Reihenhaus in ███████ einzubrechen; er habe jeweils das Vorhaben aufgeben müssen, weil ein Junge aus einem Fenster mit der Taschenlampe hinter ihm hergeleuchtet habe. Die Akten enthalten weiter den Bericht der Kriminalpolizei vom 5. Juli 1983 und das Polizeiprotokoll über eine Anhörung des im Nachbarhaus ██ ██ wohnhaften, damals 14-jährigen Eric ████████, nach denen dieser sich in der geschilderten Weise verhalten hatte. Eric ███████ war in der Anklageschrift als Zeuge benannt und vom Vorsitzenden auf den 25. Januar 1985 – in die zuerst begonnene, am selben Tag aber ausgesetzte Hauptverhandlung – geladen worden. Auf seine Bitte, vom Erscheinen entbunden zu werden, hatte ihm der Vorsitzende mitgeteilt, man wolle versuchen, ohne ihn auszukommen. Eine Ladung zu der dem Urteil zugrunde liegenden Hauptverhandlung unterblieb.

b) Nach dem Anklagevorwurf im Fall 28 soll der Angeklagte in der Nacht zum 26. Juni 1983 in ███ aus dem Wohnhaus ██████ neben anderen Gegenständen einen Autoschlüssel und mit dessen Hilfe einen vor dem Haus abgestellten Pkw der Marke Renault entwendet haben.

Grundlage dieses Anklagevorwurfs war zum einen die Aussage ██████ vom 6. Juli 1983 vor der Polizei, der Angeklagte habe ihm gegenüber von einem kurze Zeit vorher verübten Einbruch in das genannte Haus und von der dabei begangenen Entwendung eines Pkw der Marke Renault erzählt. Zum anderen hatte der Hausbewohner Peter ██████ am selben Tag vor der Polizei einen ihm vorgelegten Kassettenrecorder, der in der Gartenhütte des mit dem Angeklagten umfangreiches Stehlgut verwahrenden Wilhelm █████ gefunden worden war, als eines der ihm beim Einbruch entwendeten Geräte erkannt. █████ war in der Anklageschrift als Zeuge benannt und vom Vorsitzenden zum Hauptverhandlungstermin vom 4. April 1985 geladen sowie zusätzlich von der Notwendigkeit seiner Vernehmung verstandigt worden. Er erschien dennoch nicht und leistete auch Vorladungen zu den Hauptverhandlungsterminen vom 15. und 24. April 1985 keine Folge. Weitere Bemühungen, seine Aussage zu erreichen, insbesondere Ladungen zu den folgenden Hauptverhandlungsterminen (26. April, 6., 14. und 21. Mai 1985), unterblieben.

Mit Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Gericht mit diesen Unterlassungen seine Aufklärungspflicht verletzt habe. Entgegen seinen Ausführungen (UA Bl. 8) stand ihm in jedem der beiden Fälle außer dem Zeugen ██████ ein weiterer Zeuge zur Verfügung. Die Vernehmung der Zeugen ███████ und ██████ drängte sich auf; es lag nicht fern, dass das Gericht in deren Aussagen eine Ergänzung und Bestätigung der Bekundungen ██████ gesehen und auf dieser Grundlage die Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gewonnen hätte.

Damit war der Freispruch in den Fällen 20 und 28 der Anklage aufzuheben.

B.

Die Revision des Angeklagten

Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Der Angeklagte hat die ihm zur Last gelegten Taten bestritten. Er hat lediglich eingeräumt, in den Fällen 29 und 30 der Anklage (6 und 7 der Urteilsgründe) an den Tatorten gewesen zu sein, ohne jedoch von den Diebstahlsplanungen und -taten anderer – bei denen es sich um █████ und ███████ gehandelt haben soll – gewusst zu haben.

Zutreffend sieht der Beschwerdeführer einen Verstoß gegen § 60 Nr. 2 StPO darin, dass die Strafkammer ausweislich des Protokolls den zu den beiden Versuchsfällen als Zeugen vernommenen ███████ vereidigt hat. Denn das Gericht hat ███████ als Mittäter bei den Diebstahlsversuchen angesehen: Nach den Urteilsfeststellungen hatten er, der Angeklagte und ██████ jeweils eine Scheibe eines Wohnhauses eingeschlagen oder eingetreten, das Haus nach stehlenswerten Gegenständen durchsucht und nur aus Furcht vor Entdeckung ohne Beute die Flucht ergriffen. Unter diesen Umständen hätte die Strafkammer den Zeugen, wenn sie ihn schon bei seiner Vernehmung für teilnahmeverdächtig gehalten hätte, nicht vereidigen dürfen. Einen insoweit begangenen Fehler hätte sie zwar dadurch heilen können, dass sie nach entsprechender Ankündigung gegenüber den Verfahrensbeteiligten, die protokollierungspflichtig ist, die Aussage nur als uneidliche wertete (vgl. BGHSt 4, 130; 21, 147, 148; 24, 255; Pelchen in KK § 60 Rdn. 43 mit weiteren Nachweisen). Das Schweigen des Protokolls beweist, dass eine dahingehende Unterrichtung der Verfahrensbeteiligten nicht erfolgt ist. Ersichtlich hat die Strafkammer, die den genannten Verfahrenssachverhalt auch in den Urteilsgründen nicht angesprochen hat, das Vereidigungsverbot in diesem Zusammenhang übersehen.

Das Gericht hat seine Überzeugung von der (Mit-)Täterschaft des Angeklagten bei allen vollendeten und versuchten Diebstahlstaten „im Wesentlichen“ auf Grund der Aussagen des Zeugen ███████ gewonnen, der jeweils sich selbst und den Angeklagten der Tatbeteiligung bezichtigte. Die Glaubwürdigkeit █████████ und die Zuverlässigkeit seiner Aussagen hinsichtlich aller dem Angeklagten im Urteil angelasteten Taten hat das Gericht jedoch mit daraus hergeleitet, dass der Zeuge ███████ in den beiden Versuchsfällen die Bekundungen ███████ bestätigt hat. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der Verfahrensfehler auf die Beweiswürdigung insgesamt zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat, dass also die Strafkammer dann, wenn sie die Aussage ████████ nur als uneidliche gewertet hätte, in der Frage der Täterschaft des Angeklagten in allen ihm angelasteten Fällen zu einem ihm günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

Damit ist das Urteil aufzuheben, ohne dass es der Erörterung weiterer Rügen bedarf. Jedoch weist der Senat den neuen Tatrichter darauf hin, dass sich den im angefochtenen Urteil enthaltenen Angaben die Voraussetzungen des § 48 StGB nicht entnehmen lassen.