Aufhebung der Verurteilung wegen Beweiserhebungsfehlern – Zurückverweisung zur neuen Hauptverhandlung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 61/65 in der Strafsache gegen den Kaufmann Erich ██ aus ████████, geboren am [REDACTED], wegen fahrlässigen Falscheides u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 7. Juli 1965 in der Sitzung vom 9. Juli 1965, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Heyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██ in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der ███████████████████, Rechtsanwalt: Dr. ██ ████, Rechtsanwalt Dr. ███ als ████████████, Justizangestellter ██ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten wird gegen das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 2. Juli 1964 hinsichtlich der Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Fulda zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fahrlässigen Falscheides und wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und zu einer Geldstrafe verurteilt. Seine Revision hat Erfolg.

Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings die 1.) Besetzung des Gerichts. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts für das Jahr 1964 gehörte der Strafkammer Landgerichtsdirektor Dr. ████ als Vorsitzender und die Landgerichtsräte ██ und ██ als ständige Beisitzer an.

Landgerichtsdirektor Dr. ████ ist, wie die dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 25. November 1964 ergibt, mit Wirkung vom 19. Juni 1964 an das Landgericht in Kassel versetzt worden. Ein Nachfolger war noch nicht ernannt, als die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten am 3. Juli 1964 begann. Infolgedessen hat darin der nach dem Geschäftsverteilungsplan zum Vertreter des Vorsitzenden bestimmte Landgerichtsrat [REDACTED] den Vorsitz innegehabt.

Das entsprach dem Gesetz.

Nach § 66 Abs. 1 GVG hat, wenn der ordentliche Vorsitzende verhindert ist, das vom Präsidium vor Beginn des Geschäftsjahres zum regelmäßigen Vertreter bestellte Mitglied der Kammer den Vorsitz zu führen. Ein Fall der Verhinderung im Sinne dieser Vorschrift liegt auch vor, wenn der ordentliche Vorsitzende aus dem Amt geschieden und noch kein Nachfolger ernannt ist, vorausgesetzt allerdings, dass es sich nur um einen vorübergehenden Zustand handelt (vgl. BGHSt 14, 11, 14 und den dazu ergangenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts NJW 1965, 1223).

Dafür, dass hier diese Voraussetzung nicht gegeben sein konnte, fehlt jeder Anhalt; auch der Beschwerdeführer hat dazu nichts vorgetragen.

Der als beisitzender Richter der Strafkammer zugeteilte Landgerichtsrat Volkland war, wie aus der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten hervorgeht, wegen anderweitiger Inanspruchnahme – Entwurf eines Schwurgerichtsurteils – verhindert, was der Landgerichtspräsident auch durch Verfügung vom 1. Juli 1964 anerkannt hat.

2.) Die Rüge, § 249 StPO sei verletzt, weil das vom Angeklagten beschworene Vermögensverzeichnis nicht förmlich verlesen worden sei, ist offensichtlich unbegründet.

3.) Dagegen greift im Falle der Verurteilung wegen fahrlässigen Falscheides der Einwand durch, die Strafkammer sei dem Hilfsbeweisantrag des Verteidigers nicht gerecht geworden.

Der Antrag ging dahin, Amtsgerichtsrat ██████ in Offenbach, vor dem der Angeklagte den ███████████████ geleistet hatte, als Zeugen zum Beweis der Tatsache zu vernehmen, „dass sich der Angeklagte bei der Vorbereitung und Ableistung des Offenbarungseides am 22. Februar 1962 in einen ungewöhnlichen Erregungszustand befunden hat, da er in einzelnen bei der Ausfüllung des Protokolls nicht mehr klar denken konnte“.

Den Antrag hat die Strafkammer im Urteil mit der Begründung abgelehnt, die behaupteten Tatsachen könnten als wahr unterstellt werden. Hieran hat sie sich jedoch nicht gehalten. Zwar ist sie davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte in einer starken Erregung befunden habe, hat aber zugleich die Erregung als nicht so groß bezeichnet, dass sie die Auslassung der abgetretenen Forderungen rechtfertige, weil der Angeklagte in diesem Erregungszustand andere Werte und Forderungen ausführlich angegeben habe. Damit ist sie, zumal da der von ihr angeführte Gesichtspunkt als solcher für den Grad des Erregungszustandes nichts Entscheidendes besagt, insoweit von der Wahrunterstellung abgewichen, als nach dem Beweisantrag die Erregung des Angeklagten so ungewöhnlich war, dass er mit der Ausfüllung des Vermögensverzeichnisses nicht klar denken konnte. Infolgedessen hätte die Strafkammer, wenn sie diese Behauptung nicht als zutreffend hinnehmen wollte, zunächst den angebotenen Beweis erheben und damit die Grundlage schaffen müssen, die es ihr erlaubt hätte, das Ausmaß der Erregung und deren Auswirkungen auf die Ausfüllung des Vermögensverzeichnisses abschließend zu beurteilen. Die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags wird somit von einer das Beweisergebnis vorwegnehmenden Erwägung nicht getragen.

Für die neue Hauptverhandlung dürfte es sich gegebenenfalls empfehlen, außer Amtsgerichtsrat ██ den Gerichtsvollzieher, der den Angeklagten vorgeführt hat, sowie sonstige bei dem Amtsgericht tätige Personen als Zeugen zu hören, die möglicherweise bei der Ausfüllung des Vermögensverzeichnisses behilflich waren.

4.) Da sonach schon der verfahrensrechtliche Mangel dazu führt, die Verurteilung wegen fahrlässigen Falscheides aufzuheben, bedarf die hierzu erhobene Sachbeschwerde im Einzelnen keiner Erörterung. Bemerkt sei jedoch, dass die in der Verhandlung vor dem Senat vertretene Auffassung des Beschwerdeführers unzutreffend ist, mit der Einsetzung des Wortes „Nein“ seien die Fragen im Vermögensverzeichnis nach entgeltlichen und unentgeltlichen Verfügungen von Vermögensgegenständen an die Ehefrau im letzten Jahr vor der Ableistung des Offenbarungseides nicht beantwortet, so dass schon deshalb eine Eidesverletzung nicht angenommen werden könne.

Der Sinn des Wortes „Nein“ ist eindeutig; er kann nur dahin verstanden werden, dass der Angeklagte damit erklärt hat, Verfügungen dieser Art nicht getroffen zu haben.

Im Übrigen wird die Strafkammer, falls sie in der neuen Hauptverhandlung wiederum abweichend vom Eröffnungsbeschluss den Tatbestand des § 154 StGB nicht als verwirklicht ansehen sollte, die von der Rechtsprechung zur fahrlässigen Eidesverletzung entwickelten Grundsätze zu berücksichtigen haben, wonach bezüglich der unrichtigen Wiedergabe eines Erinnerungsbildes Fahrlässigkeit nur in zwei Fällen denkbar ist (vgl. RG JW 1936, 260; RG URR 1938, 631; BayObLG 1956, 10 = NJW 1956, 601):

a) Der Eidespflichtige macht seine Angaben aufs Geratewohl, wäre sich aber ohne weiteres der Wahrheit bewusst geworden, falls er nur nachgedacht und sich die Sache überlegt hätte. In diesem Fall gibt er aus Leichtsinn sein Erinnerungsbild nicht so wieder, wie es in seinem Gedächtnis noch vorhanden ist.

b) Bei dem Eidespflichtigen liegt ein unrichtiges oder ungewisses Erinnerungsbild vor. In diesem Fall ist eine Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn er es schuldhaft unterlassen hat, tatsächliche Anhaltspunkte und äußere Hilfsmittel zu benutzen, die sich ihm bei seiner Vernehmung darbieten und die geeignet sind, ihn von der Unrichtigkeit seines Erinnerungsbildes zu überzeugen oder doch wenigstens Zweifel an seiner Richtigkeit aufkommen zu lassen.

Bei dieser Prüfung wird einmal zu beachten sein, dass das Gedächtnis durch bloße Willensanstrengung nicht dazu gebracht werden kann, richtig zu arbeiten. Andererseits wird nicht übersehen werden dürfen, dass an die Sorgfaltspflicht bei der Ableistung des Offenbarungseides höhere Anforderungen zu stellen sind als bei einer Zeugenaussage, die nicht mit dem Eid bekräftigt wird. Von Zeugen wird in der Regel nicht erwartet werden können, dass er sich eingehend auf seine Vernehmung vorbereitet und möglicherweise noch selbst Erkundigungen einzieht (vgl. RGSt 37, 395, 399); der Zeuge hat sein Erinnerungsbild so wiederzugeben, wie es ihn bei seiner Vernehmung vor Augen steht. Dagegen ist vom Offenbarungseidsschuldner zu verlangen, dass er bei der Ausfüllung des Vermögensverzeichnisses weitere Sorgfalt walten lässt und sich rechtskundigen Rates – vornehmlich des Richters – bedient, sobald ihn bei der Beantwortung der einen oder der anderen Frage Zweifel kommen. Ihn kann daher selbst dann der Vorwurf der Fahrlässigkeit treffen, wenn ihm im Offenbarungseidstermin keine tatsächlichen Anhaltspunkte oder äußeren Hilfsmittel zur Seite standen, die es ihm ermöglichten, sein Gedächtnis aufzufrischen (vgl. RG HR 1938, 1077; BGH LM Nr. 2 zu § 163 StGB).

5.) Im Fall der Verurteilung wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue kann das Urteil gleichfalls keinen Bestand haben. Zwar ist die auf die Behauptung gestützte Aufklärungsrüge, die zwischen dem Angeklagten und den Zeugen ███ am 2. Dezember 1963 geschlossene Vereinbarung befinde sich nicht bei den Akten und sei in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden, offensichtlich unbegründet.

Dagegen greift die weitere Aufklärungsrüge durch, der Strafkammer habe sich die Vernehmung des Rechtsanwalts Schalas als Zeugen aufgedrängt. Nach den Ausführungen des Urteils widersprachen sich die Angaben des Angeklagten und des Zeugen Vogel über den Inhalt der Abmachungen vor dem 3. Dezember 1963. Da es hierauf der Strafkammer entscheidend ankam, musste sie im Interesse der Wahrheitsermittlung alle Möglichkeiten ausschöpfen, um diesen Widerspruch aufzuklären und auszuräumen. Hierzu den Rechtsanwalt Schalas als Zeugen zu vernehmen, lag umso näher, als sich sowohl der Angeklagte wie auch der Zeuge ██ ██ in der Hauptverhandlung auf dessen Zeugnis ███████ berufen hatten.

Unter diesen Umständen durfte sich die Strafkammer nicht damit begnügen, die sich widersprechenden Angaben ███████ einander gegenüberzustellen und denjenigen des Zeugen ██ ███ Vorzug zu geben.

Eventuell kann es auch ███████ sein, in der neuen Hauptverhandlung außer Rechtsanwalt ██ den von der Revision genannten Preismann als ██████ zu diesen Beweisthemen zu hören. Dass sich der Angeklagte auch auf ihn bei seiner Beweisanregung in der Hauptverhandlung berufen hat, ist zwar nicht dargetan; sein Name ist jedoch bereits im Ermittlungsverfahren von den Zeugen ███████ erwähnt worden (Bd. I Bl. 156, 160 ff der Strafakten).

6.) Zu einer Überprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicher Hinsicht reichen die zur Verurteilung wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue getroffenen Feststellungen nicht aus. Der Annahme einer Untreue würde allerdings, wie bemerkt sei, nicht entgegenstehen, dass es zu Zahlungen durch den Zeugen Blass auf Grund der Übergabe der Wechsel an ihn nicht gekommen ist; denn schon die Weggabe der Wechsel in der Absicht, den Erlös abredewidrig für sich zu behalten, kann Untreue sein.

Im Übrigen wird aufklärungsbedürftig sein, welcher Art die Rechtsbeziehungen zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen Janas waren. Hinsichtlich der inneren Tatseite wird dabei vor allem von Bedeutung sein, ob sich nicht alle Beteiligten einschließlich [REDACTED] über den wahren Wert der Wechsel im Klaren waren. Dafür, dass selbst dieser ihn nicht sonderlich hoch eingeschätzt haben kann, spricht schon der Umstand, dass er dem Angeklagten für die Diskontierung eine Provision in Höhe von 20 % der Wechselsumme versprochen hat.