Revision: Aufhebung wegen möglicher Tateinheit und fehlerhafter Rechtsfolgen (BetmG)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Jürgen H., aus G., dort geboren am ██ 1953, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Dezember 1980, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ in der Verhandlung, █████████████████████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 20. Juni 1980 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte wegen Erwerbs und Überlassens von Betäubungsmitteln an andere sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt ist, 2. im gesamten Rechtsfolgenausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

IV. In der Liste der angewendeten Strafvorschriften wird die Ziff. 1 des § 11 Abs. 1 BetMG durch die Ziff. 6 a ersetzt.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs und Überlassens von Betäubungsmitteln an andere, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, ferner das sichergestellte Haschisch und die sichergestellten Rauchgeräte sowie eine Einwegspritze eingezogen.

Der Angeklagte rügt mit seiner Revision Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensbeschwerden haben keinen Erfolg.

1. Auf S. 6 UA heißt es, das Geständnis des Angeklagten, durch Vermittlung des Zeugen ███ 5 kg Haschisch erworben zu haben, sei von dem Zeugen bestätigt worden. Zu Recht beanstandet der Angeklagte diesen Teil der Begründung; denn der Zeuge hatte ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls nach seiner gemäß § 55 StPO erfolgten Belehrung erklärt, er wolle nicht aussagen. Jedoch ist ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensfehler mit Sicherheit auszuschließen. Angesichts des besonderen Inhalts des Geständnisses (des Angeklagten) kann nicht zweifelhaft sein, daß die Strafkammer es auch unabhängig von der angeblichen Bestätigung durch den Zeugen für glaubhaft gehalten hat. Vom Angeklagten war angegeben worden, er habe bei diesem Geschäft im Ergebnis keinen Gewinn erzielt, da er von seinem Abnehmer betrogen worden sei.

2. Unbegründet ist ferner der auf die §§ 250, 261 StPO gestützte Vorwurf, das Landgericht habe seine Überzeugung unter Außerachtlassung der Aussage des unmittelbaren Tatzeugen ███ allein auf Grund der Bekundungen eines Zeugen vom Hörensagen (Zeuge Hoyer) gebildet. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers verletzt die Vernehmung eines solchen Zeugen nicht den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Auch bei ihm handelt es sich um einen unmittelbaren Zeugen (BGHSt 17, 382, 383), der über eigene Wahrnehmungen berichtet. Welcher Beweiswert seinen Aussagen zugesprochen werden kann, ist der Würdigung des Tatrichters vorbehalten (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1975 – 1 StR 462/75 –). Der Angeklagte verkennt weiter, daß der Tatrichter nicht verpflichtet ist, jeden in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen in den Gründen des Urteils anzuführen und sich dort mit seinen Bekundungen auseinanderzusetzen (BGH, Urteil vom 22. April 1975 – 5 StR 402/74 –). Aus dem Unerwähntbleiben eines Zeugen kann deshalb nicht geschlossen werden, daß seine Aussagen bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt worden sind.

II. Auf die Sachrüge ist das Urteil jedoch teilweise aufzuheben.

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen zweigte der Angeklagte von den in der Woche vom 17. bis 23. Oktober 1979 insgesamt erworbenen 5 kg Haschisch 10 g ab, um sie selbst zu verbrauchen (S. 5 UA). Wenn er diese Absicht bereits beim Kauf der Betäubungsmittel hatte, besteht zwischen dem Handeltreiben und dem Erwerb (einschließlich des Erwerbs in der Zeit vor jener Woche) entgegen der Ansicht der Strafkammer – nicht Tatmehrheit, sondern Tateinheit. Da diese – nach den Urteilsfeststellungen naheliegende – Möglichkeit im Urteil unerörtert bleibt, kann nicht ausgeschlossen werden, daß die rechtliche Wertung des Landgerichts rechtsfehlerhaft ist. Das Urteil muß deshalb aufgehoben werden, soweit es die Verurteilung wegen Erwerbs und Überlassens von Betäubungsmitteln sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln betrifft.

2. Dies bedingt die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs, einschließlich der wegen der Beihilfehandlung bestimmten Einzelstrafe. Denn sie ist möglicherweise durch die Höhe der beiden anderen Einzelstrafen beeinflußt worden.

Sie könnte aber auch aus einem weiteren Grund nicht aufrechterhalten werden. Das Landgericht ist davon ausgegangen, daß sich der Angeklagte der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen strafbar gemacht habe und deshalb der gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderte – Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BetMG zugrundezulegen sei (S. 8, 9 UA). Es hat nicht dargetan, daß die Beihilfehandlung des Angeklagten, wenn auch unter Mitberücksichtigung der Haupttat, als besonders schwer zu bewerten ist. Dies wäre aber Voraussetzung für die Anwendung des § 11 Abs. 4 BetMG, da diese Vorschrift keine selbständige Qualifikationstatbestände, sondern nur Strafzumessungsregeln enthält (BGH, Beschluß vom 20. August 1980 – 2 StR 303/80 m.w.N.). Demgemäß müssen die Voraussetzungen der Bestimmung für jeden Tatbeteiligten gesondert geprüft werden. Die Urteilsgründe geben Anlaß zu der Befürchtung, daß die Strafkammer die Handlung des Angeklagten nur wegen des Gewichts der Haupttat als besonders schwer im Sinne von § 11 Abs. 4 BetMG angesehen hat.

III. Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, daß Drogenabhängigkeit und Handeln aus Not Gründe sein können, die Strafe zu mildern. Das bloße Fehlen solcher Gründe ist aber nicht umgekehrt schon ein strafschärfender Gesichtspunkt (BGH, Beschluß vom 12. September 1980 – 2 StR 500/80 – m.w.N.).

Ferner wird zu beachten sein, daß Tatwerkzeuge anders als sogenannte Beziehungsgegenstände – nicht nach § 11 Abs. 6 BetMG, sondern nur nach § 74 StGB der Einziehung unterliegen.

IV. Der Änderung in der Liste der angewendeten Strafvorschriften bedurfte es, weil das Handeltreiben mit Haschisch nicht unter die Ziff. 1, sondern die Ziff. 6 a von § 11 Abs. 1 BetMG fällt.