Revision: Zurückverweisung wegen unklarer Prüfung der Erforderlichkeit der Nothilfe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Montagearbeiter Hans Peter K. aus ███, geboren ███ 1945 in ████, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. April 1970, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof,

Bundesrichter Dr. Müller,

Bundesrichter Baumgarten,

Bundesrichter Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Trier vom 12. Mai 1969 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Tatwaffe eingezogen.

Die Revision hat Erfolg.

I. Die beiden Verfahrensrügen sind allerdings unbegründet.

1. Der Verlesung eines Protokolls über die polizeiliche Vernehmung eines Zeugen, der nach dieser Vernehmung verstorben ist, zu Beweiszwecken in der Hauptverhandlung steht nicht entgegen, dass er vor der Vernehmung nicht nach § 163a Abs. 5 i. V. m. § 52 Abs. 2 StPO über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist. Denn in einem solchen Fall kann die Verlesung der Niederschrift nicht mehr zu dem Pflichtenwiderstreit führen, den das Gesetz dem Angehörigen eines Angeklagten ersparen will (BGHSt 22, 35).

2. Zu einer Belehrung nach § 63 StPO bestand kein Anlass, da im Gegensatz zur Meinung des Beschwerdeführers der Zeuge Josef ███ mit dem Angeklagten nicht verschwägert ist.

II. Das Urteil muss jedoch auf die Sachbeschwerde hin aufgehoben werden.

Das Schwurgericht geht zu Gunsten des Angeklagten davon aus, dass seine Mutter von seinem Stiefvater rechtswidrig angegriffen worden ist und sich deshalb in einer Situation befunden hat, die sein Eingreifen unter dem Gesichtspunkt der Nothilfe rechtfertigen konnte.

Es ist aber der Meinung, dass der Angeklagte, indem er im Hausflur aus 4 m Entfernung mit dem Kleinkalibergewehr einen „grob gezielten“ Schuss auf den Oberkörper des Stiefvaters abgab, die Grenze der erforderlichen Verteidigung überschritten habe. Nach Ansicht des Schwurgerichts hätte es ausgereicht, wenn er dem Stiefvater mit dem Schaft des Gewehres einen Schlag auf die Schulter versetzt oder auf seine Beine gezielt hätte. Diese Begründung begegnet durchgreifenden Bedenken. Das Schwurgericht hat möglicherweise verkannt, dass der zur Notwehr oder Nothilfe Berechtigte stets das Verteidigungsmittel anwenden darf, welches die sofortige Beendigung des Angriffs sicher erwarten lässt, und dass er nicht zu versuchen braucht, den Angriff zunächst mit weniger gefährlichen Mitteln abzuwehren, wenn er nach den Umständen befürchten muss, dass diese Mittel nicht ausreichen könnten (vgl. BGH GA 1956, 49; 1965, 147, 148; 1968, 182, 183; 1969, 23).

Im Einzelnen ist hierzu folgendes zu sagen:

1. Die dem Angeklagten vom Schwurgericht zugestandenen beiden Formen der Abwehr hatten erhebliche Nachteile. Da das Gewehr nur einen Schuss enthielt, bestand bei einem Fehlschuss auf die Beine des Angreifers für den Angeklagten keine Möglichkeit sofortiger weiterer wirksamer Einwirkung. Eine Benutzung des Gewehres als Schlagwaffe war angesichts der Enge des Flurs und der körperlichen Überlegenheit des Stiefvaters in ihrer Wirkung fraglich. Das Urteil lässt offen, ob das Schwurgericht diese Nachteile ausreichend erwogen hat. Das erscheint vor allem deshalb zweifelhaft, weil nicht erörtert ist, ob der Angeklagte dem Angriff des Stiefvaters auf seine Mutter nicht schon durch einen Warnruf mit der Androhung der Anwendung von Waffengewalt hätte begegnen können. In diesem Falle würde der Angeklagte, mit der schussbereiten Waffe in der Hand, sich auch nach vergeblichem Anruf auf jeden Fall in einer besseren Lage als nach einem Fehlschuss auf die Beine oder einem gescheiterten Schlag mit dem Kolben befunden haben. Im Übrigen kann die Nichterwähnung dieser Verteidigungsmöglichkeit auch ein Anzeichen dafür sein, dass das Schwurgericht von einer Angriffslage ausgegangen ist, bei der ihm ein solches Eingreifen nicht mehr erfolgversprechend erschien.

2. In der Tat hing die Frage, welches Mittel zur erfolgreichen Abwehr erforderlich war, ob noch ein Anruf genügte oder nur ein Schuss auf den Körper des Angreifers wirksam sein konnte, in erster Linie davon ab, wie weit der Angriff fortgeschritten war. Befand sich der Angreifer noch in einer gewissen Entfernung von seinem Opfer, so mochte der Anruf genügen. Hatte er schon Hand angelegt oder war er unmittelbar im Begriff, dies zu tun, so konnte der Schuss auf den Körper als erforderliche Verteidigung gelten. In dem Urteil fehlt es insoweit an einer klaren Feststellung und auch an einer bestimmten Aussage darüber, wovon das Schwurgericht in Ermangelung einer solchen Feststellung im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten ausgegangen ist. Es kann unter diesen Umständen nicht ausgeschlossen werden, dass es die Grundsätze verkannt hat, die hinsichtlich der Erforderlichkeit des Mittels zu beachten sind.