BGH: Keine Täuschung bei werbenden Aussagen im Franchise-Direktvertrieb (Betrug)

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 614/91 2

Köln, vom 1. April 1992

in der Strafsache gegen

Au ███ aus ██████████, Karl-Herbert, geboren am ██ ███ 1950 in ████,

A ██ aus █████, geboren am █████ in ███,

Joachim Erich Friedrich Do aus ███████████, geboren am 0. ███ 1951 in ████,

wegen Betrugs.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. April 1992, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jahnke,

die Richter am Bundesgerichtshof Niemöller, Gollwitzer, Detter, Bode, Dr. ██

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ in der Verhandlung,

Bundesanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 5. Juli 1991 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Den Angeklagten wird zum Vorwurf gemacht, von Januar 1985 bis Januar 1986 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma ADO (Geschenk- und Marketing Gesellschaft mbH) (im folgenden: ADO) in ██████████ durch jeweils zwei fortgesetzte Handlungen Betrug begangen zu haben, und zwar einerseits zum Nachteil von Händlern, andererseits zum Nachteil von Lieferanten und anderer, mit der Erbringung entgeltlicher Leistungen beauftragter Unternehmen. Das Landgericht hat die Angeklagten freigesprochen.

Mit ihrer Revision, die vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

II.

1. Die Firma ADO befaßte sich mit dem Direktvertrieb von Geschenkartikeln (Wein, Hemden, Krawatten und Schals) an Endabnehmer. Zu diesem Zweck wurde eine entsprechende Verkaufsorganisation aufgebaut. Diese war hierarchisch strukturiert und bestand in den beiden untersten Stufen aus Groß- und Einzelhändlern, die im eigenen Namen und für eigene Rechnung die von der Firma zu beschaffenden Artikel absetzen sollten. Zur Anwerbung solcher Händler wurden „Firmenpräsentationen“ veranstaltet, bei denen Mitarbeiter der Firma ADO den Interessenten das Firmenkonzept darstellten. Der Interessent, der sich bereitfand, Einzelhändler zu werden, schloss mit der Firma ADO einen Franchisevertrag und leistete eine Einstandszahlung von 8.507,-- DM; von diesem Betrag waren 5.000,-- DM die Franchisegebühr, 3.507,-- DM der Preis für eine Warengrundausstattung. Nach dem Vertrag hatte der Franchisenehmer die Möglichkeit, vom Einzelhändler zum Großhändler aufzusteigen. Dazu musste er drei „Leistungspunkte“ aufweisen, wobei ein Punkt entweder durch Warenabsatz im Endverkaufswert von 25.000,-- DM oder durch Vermittlung eines weiteren Einzelhändlers erzielt werden konnte.

Im Laufe der Zeit gewann die Firma ADO insgesamt 143 Mitarbeiter, von denen 127 die volle Einstandszahlung erbrachten. Die ganz überwiegende Mehrzahl bemühte sich jedoch nicht oder nur wenig um den Warenverkauf, sondern verlegte sich darauf, weitere Einzelhändler zu werben, wofür im übrigen Prämien ausgesetzt waren und bezahlt wurden.

Im Frühjahr 1986 wurde die Firma ADO zahlungsunfähig. Der von den Angeklagten am 17. März 1986 gestellte Konkursantrag wurde mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse abgewiesen. Mehrere Lieferanten und andere, von der Firma ADO mit der Erbringung entgeltlicher Leistungen beauftragte Unternehmen erlitten Forderungsausfälle; diese beliefen sich auf insgesamt rund 110.000,-- DM.

2. Der Freispruch der Angeklagten hält rechtlicher Prüfung stand.

Der Erörterung bedarf er nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betrugsvorwurfs. Andere Straftatbestände (§ 286 Abs. 1 StGB, § 4 UWG) scheiden, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat (UA S. 90 ff), aus. § 6c UWG, der „progressive Kundenwerbung“ unter Strafe stellt, ist erst durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG) vom 15. Mai 1986 (BGBl. I S. 721) eingefügt worden und galt mithin zur hier in Rede stehenden Tatzeit noch nicht.

Was den Vorwurf des Betruges in zwei Fällen, nämlich einmal gegenüber den Händlern, zum anderen gegenüber den Lieferanten und sonstigen Firmen anbetrifft, so ist zunächst festzuhalten, dass die Urteilsgründe den an einen Freispruch zu stellenden Anforderungen (§ 267 Abs. 5 Satz 1 StPO) genügen. Daran ändert es nichts, dass die Einlassungen der Angeklagten nicht in einem gesonderten Abschnitt der Urteilsgründe im Zusammenhang wiedergegeben sind, sondern lediglich bei der Beurteilung einzelner Beweisfragen „stückweise“ mitgeteilt oder ersichtlich gemacht werden.

Der Bundesgerichtshof hat allerdings schon wiederholt darauf hingewiesen, dass es einen Darstellungsmangel begründen kann, wenn in den Urteilsgründen die Einlassung des Angeklagten nicht wiedergegeben ist (BGH, Beschl. v. 27. September 1983 - 4 StR 550/83, Leitsatz StV 1984, 64; Beschl. v. 22. April und 19. August 1986 - 4 StR 162 und 404/86; BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 5; offengelassen in BGH bei Dallinger MDR 1975, 198 und BGH StV 1984, 188; vgl. im übrigen auch OLG Düsseldorf NStZ 1985, 323 und OLG Bremen StV 1987, 429); in einem Fall hat er auch das Fehlen einer zusammenhängenden Darstellung der Einlassung des Angeklagten zu einem entscheidungserheblichen Punkt beanstandet (BGH, Beschl. v. 24. August 1990 - 3 StR 311/90). Doch ist die Mitteilung der Einlassung des Angeklagten kein Selbstzweck, sondern dient vielmehr dazu, dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung auf Rechtsfehler zu ermöglichen. Dieser Zweck kann unter Umständen aber auch durch eine Darstellung erreicht werden, wie sie das Landgericht im vorliegenden Falle gewählt hat. Hier reichen die im Urteil enthaltenen Angaben über die Einlassungen der Angeklagten aus, diese Funktion zu erfüllen. Der Senat wird durch die Art der Darstellung nicht gehindert, die ihm obliegende Prüfung vorzunehmen.

Soweit an mehreren Stellen der Urteilsgründe betont wird, dass bestimmte Tatsachen nicht hätten festgestellt werden können, fehlen zwar dafür Begründungen, aus denen sich die maßgebenden Beweiswürdigungserwägungen des Tatgerichts ergeben. Doch handelt es sich dabei durchweg um subjektive Vorstellungen, Kenntnisse oder Absichten der Angeklagten, bei denen es weitgehend auf der Hand liegt, dass und weshalb der Gegenbeweis nicht zu führen war.

Soweit sich der Anklagevorwurf auf den Betrug zum Nachteil der Händler bezieht, kommt es hierauf im übrigen nicht einmal an, weil - wie sogleich ausgeführt werden wird - der Betrugstatbestand schon nach dem positiv festgestellten Sachverhalt, also ohne Rücksicht auf die Einlassungen der Angeklagten, nicht als erfüllt angesehen werden kann.

a) Betrug zum Nachteil der Händler

Das Landgericht hat den Freispruch insoweit damit begründet, dass es bereits an einer Täuschungshandlung fehle, kein Vermögensschaden entstanden sei und die Angeklagten jedenfalls unter den Voraussetzungen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums gehandelt hätten. Die letztgenannte Begrindung dürfte zwar angesichts der warnenden Hinweise, die den Angeklagten von ihrem Rechtsanwalt erteilt worden waren, nicht tragfähig sein; doch kann dies letztlich dahingestellt bleiben. Denn die Angeklagten haben - wie das Landgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen zu Recht ausgeführt hat - die als Einzelhändler angeworbenen Interessenten nicht getäuscht.

Soweit als Gegenstand einer Täuschung die Absichten der Angeklagten in Betracht kamen, ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, den Angeklagten habe nicht nachgewiesen werden können, dass es ihnen allein darum gegangen sei, die Einstandszahlungen der geworbenen Partner zu vereinnahmen, Verkauf aber nicht zu betreiben und das Unternehmen nach Abschöpfung dieser Zahlungen bei passender Gelegenheit zu liquidieren. Die hierfür gegebene Begründung, die eine eingehende Würdigung der insoweit erheblichen Umstände, namentlich des geschäftlichen Verhaltens der Angeklagten, enthält (UA S. 84 ff), lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht beanstandet.

Gleiches gilt jedoch auch insoweit, als es um eine Täuschung der Händler über solche Tatsachen geht, die das Unternehmen und ihre eigene Tätigkeit als Franchisenehmer, namentlich ihrer Verdienstmöglichkeiten und Gewinnchancen, betrafen. Was das Landgericht hierzu ausgeführt hat (UA S. 79 ff), ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern.

Die Beschwerdeführerin sieht eine Täuschung der Handler demgegenüber in mehrfacher Hinsicht gegeben. So sei ihnen vorgespiegelt worden, es handele sich bei den Artikeln der Firma ADO um Waren, „die sich von selbst verkauften und eine Marktlücke darstellten“. Den Feststellungen zufolge (UA S. 31) wurde im Einführungsvortrag, wie er bei „Firmenpräsentationen“ üblich war, folgendes erklärt: Es komme darauf an, eine Produktreihe zu bieten, „die sich von selbst verkauft, auf die die Bundesbürger förmlich warten, das wäre doch eine interessante Sache“. Erforderlich sei deshalb, eine Marktlücke zu finden. „Wir von der ADO haben so eine gefunden“. Diese Marktlücke liege im gehobenen Geschenkartikelbereich.

Darin lag keine Täuschungshandlung. Denn diese Erklarungen enthielten keine Tatsachenbehauptungen, sondern lediglich Meinungsäußerungen werbenden, reklamehaften Charakters, die sich in der Prognose einer künftigen, geschäftlichen Entwicklung erschöpften (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl., § 263 Rdn. 9; Lackner in LK 10. Aufl., § 263 Rdn. 15). Auch wurde den abzusetzenden Artikeln keine besonders Eigenschaft zugesprochen, die sie in Wirklichkeit nicht besaßen. Es handelte sich um Genussmittel und Bedarfsgegenstände, wie sie am Markt in vielen Variationen angeboten werden. Darüber wurden die Händler nicht getäuscht und konnten auch nicht getäuscht werden. Darin unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt wesentlich von dem Fall, in dem das zu vertreibende Produkt wegen angeblich besonderer Eigenschaften der Wahrheit zuwider als „konkurrenzlos“ bezeichnet worden war (vgl. OLG Frankfurt am Main wistra 1986, 31 - Motordl - unter Aufhebung einer Entscheidung des LG Fulda wistra 1984, 188 mit Anm. Möhrenschlager).

Die Beschwerdeführerin meint weiter, dass eine Täuschung der Händler in der Behauptung liege, „dass Vertragspartner einen bestellten Acker übernähmen“. Dieses Vorbringen gibt die entsprechenden Urteilsfeststellungen nicht korrekt wieder. Danach (UA S. 35) wurde im Rahmen des Einführungsvortrags zur Charakterisierung des Franchisesystems eine Kolumne aus einer Wirtschaftszeitung verlesen, in der es unter anderem hieß, dass der Franchiseunternehmer gegen eine Eintrittsgebühr Teil einer eingeführten und erfolgreich erprobten Unternehmenskette werde und mit minimalem Risiko einen „bestellten Acker“ übernehme, ohne dass Fachkenntnisse erforderlich seien.

Die Redensart vom „bestellten Acker“ konnte sich dabei, angewandt auf die Firma ADO, nur auf die typischen Leistungen des Franchisegebers (Warenbeschaffung, Organisationshilfen, Werbung usw.) beziehen, enthielt also nicht etwa die Behauptung, der Artikel sei bereits eingeführt und es gebe für ihn schon einen erschlossenen Absatzmarkt; denn bei dem Einführungsvortrag wurde auch darauf hingewiesen, dass die Firma ADO ein „junges, im Aufbau befindliches Unternehmen“ sei, das aufgrund seiner Dynamik den „Durchbruch auf dem Markt schaffen werde“.

Soweit die Beschwerdeführerin die Ansicht vertritt, die Angeklagten hätten den Händlern große Verdienstmöglichkeiten durch die Anwerbung neuer Einzelhändler vorgespiegelt, genügt es, auf die Ausführungen Bezug zu nehmen, mit denen das Landgericht begründet hat, warum die Franchisenehmer über ihre künftigen Gewinnerwartungen nicht getäuscht worden sind (UA S. 79 ff). Diese Ausführungen werden durch das Revisionsvorbringen nicht entkräftet.

Die Behauptung der Beschwerdeführerin, Verkauf und Werbung hätten - bei entsprechendem eigenen Einsatz - den Händlern eine „dauerhafte und lukrative Existenz gewähren“ sollen, findet in den Feststellungen des Urteils keine Stütze. Dass die Angeklagten den Händlern - wie im bereits erwähnten Motordl-Fall - die Möglichkeit einer Existenzgründung vorgespiegelt hätten, ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen.

b) Betrug zum Nachteil der Lieferanten und anderer Firmen

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht auch begründet, weshalb es nicht festzustellen vermochte, dass die Angeklagten etwa Lieferanten und andere, mit der Erbringung entgeltlicher Leistungen beauftragte Unternehmen über ihre ei-

gene Zahlungswilligkeit und -fähigkeit getäuscht hätten (Eingehungsbetrug). Was die Beschwerdeführerin hierzu vorträgt, deckt keinen Rechtsfehler auf, sondern erschöpft sich in dem revisionsrechtlich unbeachtlichen Versuch, die tatrichterliche Beweiswürdigung durch eine eigene zu ersetzen. Damit kann die Beschwerdeführerin jedoch nicht gehört werden.

Nach alledem ist ihre Revision zu verwerfen.