Revision hebt Strafausspruch wegen fehlerhafter Annahme eines minder schweren Falles auf

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ██████████, dort geboren am █████████ 1963, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Januar 1989, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Müller, Dr. B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 4. August 1988 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, ihm unter Einziehung seines Führerscheins die Fahrerlaubnis entzogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf eines Jahres keine Fahrerlaubnis zu erteilen. Mit ihrer hiergegen zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet; es führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs.

I. Die Verfahrensbeschwerde bedarf keiner Erörterung, da sie ausschließlich den Strafausspruch betrifft, dieser aber schon aus sachlich-rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

II. 1. Gegen den Schuldspruch erhebt die Beschwerdeführerin keine substantiierten Einwendungen. Die Prüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat insoweit keinen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler ergeben.

2. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben, da gegen die Annahme eines minder schweren Falles der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durchgreifende rechtliche Bedenken bestehen.

Nach den Feststellungen verabredete der Angeklagte mit seinem Bekannten █████, „gemeinsam nach Holland zu fahren, dort eine größere Menge Haschisch zu erwerben, dieses in die Bundesrepublik einzuführen und einen Teil selbst zu konsumieren, den größeren Teil jedoch gegen Gewinn weiter zu verkaufen“. In ██ erwarben beide „insgesamt ein Kilogramm Haschisch mittlerer Qualität mit einem THC-Gehalt von 7 und ca. 30 Gramm Marihuana mit einem THC-Gehalt von 4 %“.

Bei ihrer Einreise in die Bundesrepublik wurde das Rauschgift von Zollbeamten in dem von ihnen benutzten Kraftfahrzeug entdeckt.

Die Strafkammer nimmt allein „im Hinblick auf die nicht auszuschließende verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten einen minder schweren Fall im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG“ an. Die mögliche Verminderung der Schuldfähigkeit führt sie darauf zurück, dass der Angeklagte „in letzter Zeit einen etwas gesteigerten Haschischkonsum“ gehabt und „zusammen mit ████ in █████████ in der kurzen Zeit seines Aufenthalts etwa 10 bis 20 Gramm Haschisch konsumiert“ habe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sein Hemmungsvermögen „unter dem Einfluss des gerade in █████████ konsumierten Rauschgiftes so herabgesetzt“ gewesen sei, dass er dem Anreiz, nunmehr die große Menge Haschisch zu kaufen, weniger Widerstand habe leisten können als zuvor.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Zum einen lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, welche Menge Rauschgift der Angeklagte in █████████ zu sich genommen hat und wann genau dies geschehen ist: Während er nach S. 8 UA „zusammen mit █████ in █████████ etwa 10 bis 20 Gramm Haschisch“ konsumiert haben soll, ist auf S. 5 UA von „etwa 10 Gramm Marihuana“ die Rede. Vor allem aber folgt aus der Sachverhaltsdarstellung auf S. 5 UA, dass der Angeklagte und sein Begleiter in █████████ zunächst Geld wechselten, „sodann“ das Rauschgift kauften und erst danach einen Teil davon („erworbenes“ Marihuana) verbrauchten; damit ist nicht vereinbar, dass der Angeklagte „unter dem Einfluss des gerade konsumierten Rauschgiftes“ das Haschisch erwarb. Seine Einlassung, dass er vor der großen bereits eine kleinere Menge Haschisch gekauft habe, hält die Kammer für widerlegt (UA S. [REDACTED]).

b) Zum anderen hat die Strafkammer bei der Prüfung des minder schweren Falles unberücksichtigt gelassen, dass der Angeklagte die Fahrt nach Holland schon in der Absicht angetreten hatte, „dort eine größere Menge Haschisch zu erwerben“ und diese dann einzuführen, und dass er zu diesem Zweck einen größeren Geldbetrag von seinem Bankkonto abgehoben und mit sich genommen hatte. Den Entschluss zum Erwerb des Rauschgifts und vor allem seiner Einfuhr hat er also nicht erst in █████████ und unter dem Einfluss des dort genossenen Betäubungsmittels gefasst, sondern unbeeinflusst von Drogen bereits vor Antritt seiner Fahrt. Damit liegt eine „actio libera in causa“ (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl., Rdn. 19, 19 a und b zu § 20) so nahe, dass sie im vorliegenden Zusammenhang nicht unerörtert bleiben darf.

c) Schließlich lässt das Urteil keinen tatsächlichen Anhaltspunkt erkennen, der die Ansicht der Strafkammer, eine Verminderung des Hemmungsvermögens sei beim Angeklagten nicht auszuschließen, rechtfertigen könnte. Kommt die Anwendung des § 21 StGB schon bei Drogenabhängigen nur in besonders schwerwiegenden Fällen in Betracht (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz 2. Aufl., Rdn. 450 zu § 29 mit Nachweisen), so liegt sie beim Angeklagten, der seinen Rauschgiftkonsum genau kontrollieren und dadurch sogar die Aufhebung einer Bewährungsauflage erreichen konnte (UA S. 4), so fern, dass es einer eingehenden Darlegung der Umstände bedurft hätte, die die Strafkammer zu ihrer Folgerung veranlasst haben.

Daran fehlt es. Der „in letzter Zeit etwas gesteigerte Haschischkonsum“ des Angeklagten kann jedenfalls begründete Zweifel an seiner Schuldfähigkeit ebensowenig rechtfertigen wie der einmalige Genuss von Betäubungsmitteln kurze Zeit vor der Tat.

d) Die Erwägungen, auf Grund deren die Strafkammer einen minder schweren Fall im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG bejaht, sind nach alledem nicht frei von sachlich-rechtlichen Mängeln. Der Strafausspruch muss deshalb aufgehoben werden. Die Anordnung der Maßregel nach den §§ 69, 69 a StGB wird hiervon nicht berührt.