BGH: Prüfverfahren nach § 52 GVG hindert Schöffen nicht i.S.d. § 54 GVG

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 613/76 URTEIL in der Strafsache gegen den Industriekaufmann Botho Heinrich Otto ██ aus █████████████, dort geboren am ███ 1950, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Januar 1977, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Kirchhof, Baumgarten, Dr. Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt von ██ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 18. März 1975 wird verworfen.

Jedoch wird die Liste der angewendeten Strafvorschriften wie folgt geändert: § 1 Abs. 1 Nr. 3, §§ 9, 11 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 4 Nr. 5, Abs. 6 BetMG, §§ 392, 398 AO, §§ 404–407 StGB aF.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und das sichergestellte Haschisch sowie eine Briefwaage eingezogen. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Der Beschwerdeführer macht unter anderem geltend, die Richterbank sei in der Person des Hilfsschöffen ███████ nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Er stützt seine Rüge auf folgenden Sachverhalt: Nach der Benachrichtigung von dem ursprünglich auf den 6. Februar 1975 festgesetzten Hauptverhandlungstermin hatte der Hauptschöffe Lindner dem Gericht durch eine am 4. Februar 1975 eingegangene Karte mitgeteilt, dass er wegen seiner Vorstrafen das Schöffenamt nicht annehmen könne. Darauf war vom Vorsitzenden des erkennenden Gerichts (16. große Strafkammer) am folgenden Tag der Vorgang an die gemäß § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zuständige Strafkammer zur weiteren Veranlassung abgegeben worden. Deren Vorsitzender forderte am 25. Februar 1975 einen Strafregisterauszug bezüglich des Schöffen an und gab den Vorgang an das erkennende Gericht zur Entscheidung gemäß § 54 GVG zurück, weil bis zu dem inzwischen auf den 6. März 1975 bestimmten neuen Hauptverhandlungstermin nicht geprüft und entschieden werden könne, ob der Schöffe weiter heranzuziehen sei. Vom Vorsitzenden des erkennenden Gerichts wurde hierauf der Schöffe am 27. Februar 1975 von der Dienstleistung an jenem Sitzungstag mit der Begründung entbunden, das Prüfungsverfahren nach § 52 GVG sei noch nicht abgeschlossen und deshalb der Schöffe in der Ausübung des Schöffenamts im Sinne des § 54 GVG verhindert. Er berief sich für diese Ansicht in einem Aktenvermerk auf BGHSt 10, 252, 254; OLG Celle, MDR 1972, 261 f.; Kleinknecht, Anm. 2 zu § 52 GVG sowie KMR, Anm. 3 b zu § 52 GVG. Die erbetene Auskunft des Bundeszentralregisters ging erst nach Beginn der Hauptverhandlung ein. Sie ergab, dass die Voraussetzungen des § 32 Nr. 1 GVG nicht vorlagen.

Der Angeklagte ist der Auffassung, der Vorsitzende des erkennenden Gerichts habe zu Unrecht einen Verhinderungsfall angenommen.

Die Rüge greift nicht durch. Allerdings beruhte die Entbindung des Hauptschöffen und damit auch dessen Ersetzung durch einen Hilfsschöffen auf einem Rechtsfehler. Wie sich aus dem erwähnten Aktenvermerk ergibt, ist der Vorsitzende des erkennenden Gerichts davon ausgegangen, dass der Hauptschöffe allein schon wegen der Anhängigkeit des Prüfungsverfahrens nach § 52 GVG gehindert sei, an der Hauptverhandlung mitzuwirken. Diese Meinung entspricht der vom Oberlandesgericht Celle in der genannten Entscheidung vertretenen Ansicht. Sie ist jedoch unzutreffend. Die Durchführung eines derartigen Prüfungsverfahrens stellt für sich noch keinen Hinderungsgrund im Sinne des § 54 GVG dar. Dem Gesetzeswortlaut lässt sich eine mit der Einleitung der Prüfung nach § 52 GVG verbundene vorläufige Suspendierung des betreffenden Schöffen nicht entnehmen. Weder in dieser Vorschrift noch in § 54 GVG ist eine dahingehende Regelung getroffen, ebensowenig in den §§ 32 bis 35 GVG. Sie wäre auch nicht mit der Bedeutung, die der Wahrung des Prinzips des gesetzlichen Richters zukommt, vereinbar. Denn sie würde die Möglichkeit einer willkürlichen Beeinflussung der Zusammensetzung der Schöffenbank eröffnen. So wäre zum Beispiel mit der bloßen Behauptung geistiger oder körperlicher Gebrechen im Sinne von § 33 Nr. 4 GVG nF (= § 33 Nr. 3 GVG aF) durch den zur Mitwirkung an einer Hauptverhandlung bereits einberufenen Schöffen und mit der daraufhin eingeleiteten Prüfung nach § 52 GVG stets die Entbindung dieses Schöffen von der Dienstleistung an allen für ihn bestimmten Sitzungstagen bis zum Abschluss jener Prüfung verknüpft. Dieses Ergebnis zeigt, dass durch die Einleitung des Verfahrens zur Prüfung einer etwa notwendig werdenden Streichung des Schöffen von der Schöffenliste der für eine Entscheidung nach § 54 GVG zuständige Richter nicht davon befreit sein kann, selbst die Grundlagen für seine Entscheidung zu ermitteln und zu würdigen.

Demgemäß hätte der Vorsitzende des erkennenden Gerichts spätestens, nachdem er erfahren hatte, dass die nach § 77 Abs. 3 Satz 2 GVG zuständige Strafkammer nicht mehr vor Beginn der Hauptverhandlung entscheiden werde, in eigener Zuständigkeit klären müssen, ob der Schöffe wegen Unfähigkeit zum Schöffenamt für eine Mitwirkung an dieser Hauptverhandlung ausschied. Dies wäre ihm durch Einholen einer fernschriftlichen Auskunft beim Bundeszentralregister möglich gewesen.

Obwohl somit seine Entscheidung von einem Rechtsirrtum beeinflusst war, kann doch nicht von einem klar zutage liegenden Gesetzesverstoß oder einem willkürlichen Eingriff in die Besetzung des Gerichts die Rede sein. Abgesehen von dem genannten Urteil des Oberlandesgerichts Celle sind nach der Kenntnis des Senats bisher keine anderen Entscheidungen veröffentlicht worden, in denen die sich hier ergebende Problematik ausdrücklich erörtert wird. Das gilt auch für das Urteil des Senats in BGHSt 10, 252, auf das sich das Oberlandesgericht Celle allerdings zu Unrecht für seine Meinung berufen hat. Der Senat ist zwar bereits damals von dem hier vertretenen Standpunkt ausgegangen, hat dazu aber keine Ausführungen gemacht, da zu ihnen kein Anlass bestand, auch nicht später in der Entscheidung BGHSt 22, 289 ff. Unter diesen Umständen erweist sich die – an sich fehlerhafte – Entbindung des Schöffen Lindner noch nicht als eine „Entziehung“ des gesetzlichen Richters (vgl. BVerfGE 29, 45, 48; 30, 165, 167; BGHSt 12, 227, 234; 25, 66, 71 f).

2. Mit einer weiteren Besetzungsrüge beanstandet der Beschwerdeführer, dass Richter Dr. ███████████████ an der Hauptverhandlung teilgenommen hat, obwohl er Mitglied der 16. großen Strafkammer war.

Das Präsidium des Landgerichts hatte am 31. Januar 1975 beschlossen, dass dieser Richter wegen seiner Tätigkeit in der Praktikerkommission zur Ausarbeitung des Modells einer einphasigen Juristenausbildung in der Kammer „entlastet“ werden solle. Aus diesem Grunde war der Strafkammer vom Präsidium der Richter von ██████ zur Hälfte seiner Arbeitskraft und an dessen Stelle durch einen späteren Beschluss vom 6. Februar 1975 die Richterin Werning zugeteilt worden, die nur mit halber Arbeitskraft im Richterdienst tätig ist. Sie hat an der Hauptverhandlung mitgewirkt. Aufgrund des Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 1975 regelte der Kammervorsitzende am 1. Februar 1975 die Geschäftsverteilung der Kammer bis Ende März 1975 unter anderem dahin, dass Richter Dr. Ro███████████████ weiterhin an den Sitzungen einer bereits seit 21. Januar 1975 andauernden Hauptverhandlung teilzunehmen habe und weiterhin Berichterstatter in einer anderen schwierigen und sehr umfangreichen Wirtschaftsstrafsache bleibe, weil wegen der Dauer der Inhaftierung des betreffenden Angeschuldigten der Abschluss des Aktenstudiums zur Vorbereitung der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens eilte. Ferner ordnete der Kammervorsitzende in diesem Geschäftsverteilungsplan an, dass Richter Dr. Ro███████████████ bei Beschlüssen außerhalb der Hauptverhandlung in allen Verfahren mitwirke, in denen er bereits als Richter in der Kammer an Entscheidungen mitgewirkt habe.

Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass die beiden Präsidiumsbeschlüsse vom 31. Januar und 6. Februar 1975 gegen § 21e GVG verstoßen, weil in ihnen keine „Überlastung“ des Richters Dr. ████████ festgestellt worden sei; eine „Entlastung“, wie sie das Präsidium seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe, setze nicht zwingend eine Überlastung voraus. Zudem seien die beiden Beschlüsse mangels Festlegung des Umfangs der Entlastung dieses Richters nicht mit dem Grundsatz der sicheren Bestimmbarkeit des gesetzlichen Richters vereinbar. Ferner meint der Angeklagte, der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan in der geänderten Form sei rechtsfehlerhaft, weil in ihm keine allgemeine Regelung getroffen und seine Geltung bis Ende März 1975 befristet worden sei.

Dieses Vorbringen ist gleichfalls unbegründet. Aus der Tatsache, dass das Präsidium eine Entlastung des Richters Dr. ████████ wegen dessen Tätigkeit in der genannten Kommission für notwendig erachtete, ergibt sich, dass es diese Aufgabe als so umfassend angesehen hat, dass ohne die beschlossene Regelung der Richter überlastet gewesen wäre. Diese Würdigung ist nicht zu beanstanden. Der Umfang der Entlastung des Richters Dr. ████████ folgt daraus, dass Richter von ██████ und später ██ an dessen Stelle der Strafkammer jeweils nur mit halber Arbeitskraft zugeteilt worden sind. Die vom Beschwerdeführer gegen den kammerinternen Geschäftsverteilungsplan geltend gemachten Einwendungen sind ebenfalls unberechtigt. Der Kammervorsitzende war zu der Regelung befugt, dass Richter Dr. ███████████████ für Sachen, in denen er bereits tätig geworden war, Berichterstatter bleibe (vgl. § 21e Abs. 4 GVG). Die Befristung der Regelung bis Ende März hatte ihren Grund darin, dass der zur Entlastung von Dr. ███████████████ der Kammer zusätzlich zugeteilte Richter ihr nur bis zu diesem Zeitpunkt angehören sollte.

3. Die sonstigen Verfahrensbeschwerden sind offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachrügen

1. Im Wesentlichen handelt es sich bei ihnen um unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung und die Strafzumessungserwägungen des Tatrichters. Eine eingehende Erörterung bedarf es nur zu folgenden:

a) Das Landgericht hat die Überzeugung von der Wahrheit der Angaben des Mittäters G████████████████, die dieser bei seiner früheren polizeilichen Vernehmung sowie in der gegen ihn durchgeführten Hauptverhandlung gemacht hatte, unter anderem aufgrund der Erwägung gewonnen, dass er sich durch diese Angaben damals selbst belastet hat und dass sie ihm in keiner Weise zum Vorteil hätten gereichen können (S. 5 UA). Letzteres ist von der Strafkammer ersichtlich nur auf etwaige Verbesserungen seiner Lage im Strafverfahren bezogen worden.

Diese Begrenzung war nicht fehlerhaft. Denn die Möglichkeit, dass der Mittäter falsche, ihn in diesem Verfahren belastende Angaben nur deshalb gemacht haben könnte, um darzutun, dass er seine Darlehensschuld gegenüber dem Angeklagten getilgt habe, lag hier so fern, dass die Strafkammer sie nicht in diese Erörterung einzubeziehen brauchte. Auch für den Mittäter ██ ██████ nicht zweifelhaft sein, dass eine solche falsche Behauptung kein geeignetes Beweismittel gegenüber dem zivilrechtlichen Anspruch des Angeklagten gewesen wäre.

b) Das Vorbringen des Angeklagten zu den Ausführungen auf Seite 9 Abs. 2 UA vermag gleichfalls den Bestand des Urteils nicht zu gefährden. Selbst wenn sie in sich widersprüchlich wären, käme es auf diesen Fehler nicht an. Denn das Landgericht hat dem betreffenden Urteilsteil selbst keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen.

c) Die vom Beschwerdeführer vermisste Feststellung, dass das Haschisch aus dem Ausland stammte, findet sich auf Blatt 3, 7 und 11 UA.

2. Auch die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Lediglich die Liste der angewendeten Strafvorschriften muss geändert werden. Im Falle des Handeltreibens mit Haschisch ist der Schuldspruch nicht auf § 11 Abs. 1 Nr. 1, sondern auf § 11 Abs. 1 Nr. 6a BetMG zu stützen. Gegenüber dieser Bestimmung tritt § 11 Abs. 1 Nr. 6b BetMG zurück, da der Besitz hier nur einen rechtlich unselbständigen, in dem Handeltreiben aufgehenden Teilakt des Gesamtgeschehens darstellt. Ferner sind die Paragraphenangaben aus dem StGB nF zu streichen. Die Anwendung eines Strafgesetzes sowohl in seiner alten als auch in seiner neuen Fassung ist fehlerhaft. Da das neue Recht im vorliegenden Fall nicht milder als das alte wäre, ist das StGB in seiner zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.