BGH: Betrugsvorsatz fehlt bei angenommener Duldung der Abrechnungsweise durch Dienststelle

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauunternehmer Friedrich Wilhelm █████ aus ████, geboren am ██████ in ████████, wegen Betruges u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. Januar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Geschäftsstellenbeamter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 5. Juni 1961 im Fall ██████ im Strafausspruch und ferner im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen (███████████ und IX) zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren drei Monaten Gefängnis sowie zu zwei Geldstrafen verurteilt und im Übrigen – dem Angeklagten war weiterhin Bestechung in mehreren Fällen vorgeworfen worden – teils ihn freigesprochen, teils das Verfahren wegen Verjährung eingestellt.

Mit seiner Revision beantragt der Angeklagte zwar schlechthin die Aufhebung dieses Urteils. Er will sich jedoch erkennbar nur gegen seine Verurteilung wenden. Insoweit rügt er die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

Die Behauptung der Revision, der Zeuge ██ ███ sei entgegen der Vorschrift des § 55 Abs. 2 StPO nicht über sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden, wird durch das Sitzungsprotokoll widerlegt. Danach ist der Zeuge im Rahmen der allgemeinen Belehrung darauf hingewiesen worden, dass er berechtigt sei, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung ihm selbst oder einem der in § 52 Abs. 1 StPO bezeichneten Angehörigen die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung zuziehen würde. ██ ████ hat dann auch ausweislich des Sitzungsprotokolls von diesem Recht Gebrauch gemacht und auf zwei Fragen die Auskunft verweigert. Im Übrigen könnte die Revision auf eine Verletzung des § 55 Abs. 2 StPO nicht gestützt werden (BGHSt 11, 213).

Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben, da nicht angegeben ist, auf welchem Wege eine weitere Aufklärung hätte versucht, insbesondere welche neuen Beweismittel noch hätten benutzt werden sollen (BGHSt 2, 168). Sie ist daher unbeachtlich.

Die gerügte Verletzung des § 243 Abs. 2 StPO, sofern eine solche überhaupt bestimmt behauptet werden soll, liegt ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht vor. Danach ist der Angeklagte zunächst über seine persönlichen Verhältnisse vernommen worden. Nach Verlesung des Eröffnungsbeschlusses hat er sich sodann zu seinem Entwicklungsgang und zur Sache erklärt.

Die Sachrüge ist, soweit es sich um den Schuldspruch im Fall ██ handelt, offensichtlich unbegründet. Auch im Fall █████████ bestehen gegen den Schuldspruch keine Bedenken, soweit auf Grund fingierter oder überhöhter Rechnungen ein Gesamtbetrag von 30.212,83 DM ausgezahlt worden ist. Hinsichtlich der weiteren 4.000 DM ist dagegen in diesem Fall die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue nicht gerechtfertigt.

Nach den Urteilsfeststellungen war das vom Angeklagten geleitete Tief- und Straßenbauunternehmen bei Arbeiten auf der Autobahn eingesetzt. Der Angeklagte reichte dem Autobahnamt in Köln im Zusammenwirken mit dem Leiter der zuständigen Autobahnmeisterei, dem Landesoberbauinspektor ████████, und teilweise auch mit dessen Stellvertreter KC von 1950 bis 1958 überhöhte oder fingierte Rechnungen ein und erhielt infolgedessen 34.212,88 DM zu viel ausgezahlt. Mit diesem Betrag wurden in Höhe von etwa 4.000 DM Arbeiten ausgeglichen, die der Angeklagte im Auftrag ███ ██ geleistet, aber nicht bezahlt erhalten hatte, weil sie ohne Genehmigung des Autobahnamts ausgeführt worden waren. Die Strafkammer hat nicht ausschließen können, dass der Angeklagte, der die internen Geschäftsvorfälle nicht kannte, annahm, diese von █████████ angeregte Art der Bezahlungsregulierung werde von den übergeordneten Stellen im Interesse des Verbrauchs der im Etat gesetzten Beträge geduldet. Sie ist aber der Ansicht, dass diese Annahme den Betrugsvorsatz nicht ausgeschlossen habe, sondern nur einen Verbotsirrtum bedeute, den sie als vermeidbar angesehen hat. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Die Annahme des Angeklagten, die vorgenommene Verrechnungsmethode werde von den übergeordneten Stellen geduldet, setzt notwendig voraus, dass er davon ausging, den betreffenden Beamten sei bekannt oder sie rechneten jedenfalls damit, dass er sich auf diese Weise für tatsächlich geleistete, aber nicht genehmigte Arbeiten bezahlt machen werde. Ihm fehlte also das Bewusstsein, die für die Auszahlung zuständige Stelle zu täuschen. Da mithin der innere Tatbestand nicht nachgewiesen ist, durfte der Angeklagte hinsichtlich der 4.000 DM nicht wegen Betruges verurteilt werden. Damit ist auch der Tatbestand einer Beihilfe zur Untreue insoweit nicht dargetan.

Dass etwa noch weitere Beträge zum Ausgleich von tatsächlich geleisteten Arbeiten bestimmt gewesen sein könnten, ist nach den Urteilsgründen auszuschließen. Der Revision ist zwar zuzugeben, dass die Ausführungen über die im Jahr 1950 zwischen dem Angeklagten und █████████ getroffene Abrede und das daraufhin angewandte Verfahren – für sich allein gesehen – Zweifel in dieser Hinsicht aufkommen lassen könnten, zumal der Betrag von 4.000 DM erst in Rechnungen aus den Jahren 1955 bis 1957 enthalten sein soll. Die Strafkammer legt jedoch ihren rechtlichen Erörterungen stets nur diese 4.000 DM zugrunde. Obwohl von ihrem Standpunkt aus die Höhe der für tatsächlich erbrachte Leistungen bestimmten Beträge wegen des von ihr insoweit angenommenen Verbotsirrtums strafmildernd zu berücksichtigen war, hält sie dem Angeklagten bei der Strafzumessung ebenfalls ausdrücklich nur diesen Betrag zugute. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass die Strafkammer – ersichtlich auf Grund der Einlassung des Angeklagten – davon ausgeht, insgesamt seien nicht mehr als 4.000 DM für tatsächlich geleistete, aber nicht genehmigte Arbeiten bestimmt gewesen.

Der erörterte Rechtsfehler nötigt nicht zur Aufhebung des Schuldspruchs im Fall ████████. Es ist nicht zu erwarten, dass eine neue Verhandlung hinsichtlich der 4.000 DM zu anderen Feststellungen führt, als sie jetzt getroffen sind. Auch wenn dieser Betrag außer Betracht gelassen wird, rechtfertigt der festgestellte Sachverhalt den Schuldspruch wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges, begangen in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue.

Der Strafausspruch ist an sich rechtsfehlerfrei. Die von der Revision behaupteten Mängel liegen nicht vor.

Dass die Strafkammer die Persönlichkeit des Angeklagten nur unvollständig gewürdigt hat, ist nicht ersichtlich. Sie hat zwar insoweit als strafmildernd nur angeführt, dass der Angeklagte noch nicht vorbestraft sei, auch darüber hinaus einen guten Leumund habe und als ein strebsamer und fleißiger Mann bekannt sei. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass sie etwaige weitere in seiner Person liegende Strafmilderungsgründe, die die Revision übrigens nicht angibt, unberücksichtigt gelassen hat, denn nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO war sie nicht zur erschöpfenden Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen, sondern nur zur Anführung derjenigen Umstände verpflichtet, die für die Strafzumessung bestimmend gewesen sind.

Nach den Urteilsgründen hat der Angeklagte von den insgesamt zu Unrecht ausgezahlten 77.366,04 DM etwa 50.000 DM selbst behalten, während der Rest, also etwa 27.000 DM, den Mittätern █████████, KC und ██████████████ zugeflossen ist. ██ hat etwa 14.000 DM (UA S. 38), █████ und zwar für seine gesamte Mitwirkung bis 1957, 1.447 DM (UA S. 13) erhalten. Der Anteil █████ ██ ist für alle anderen Fälle zusammen mit etwa 7.700 DM festgestellt, nämlich 3.000 DM, 1.000 DM, 500 DM, 2.000 DM und ein Fernsehgerät (UA S. 7, 8 und 12).

Daraus ergibt sich, dass die Strafkammer nicht davon ausgegangen ist, der im einzelnen nicht aufgegliederte Betrag von 10.000 DM sei dem Angeklagten allein zugute gekommen. Ein erheblicher Teil muss vielmehr ████████ zugeflossen sein. Auch sind die Zuwendungen an ██████████████ teilweise in dem Betrag enthalten. Dass die Anteile der Mittäter nicht genau festgestellt sind, wozu die Strafkammer möglicherweise gar nicht in der Lage war, beschwert den Angeklagten nicht.

Die straferschwerende Berücksichtigung der langen Dauer der Straftaten ist vereinbar mit der Feststellung, dass ███████████ mit sehr massiven Forderungen an den Angeklagten herangetreten ist, und der Erwägung, dass es für den Angeklagten insbesondere zu Anfang der 50er Jahre nicht so leicht gewesen sein werde, den Forderungen der Beamten nicht nachzugeben, da er dann habe befürchten müssen, in Zukunft weniger Aufträge zu erhalten. Von einem Abhängigkeitsverhältnis, von dem die Revision spricht, kann keine Rede sein. Dem Angeklagten war durchaus zuzumuten, das Ansinnen der Beamten von vornherein abzulehnen. Auch später hatte er jederzeit die Möglichkeit, weitere strafbare Handlungen zu unterlassen. Stattdessen hat er jedoch, nicht zuletzt seines eigenen unmittelbaren Vorteils wegen – der weitaus größte Teil der zu Unrecht ausgezahlten Beträge ist ihm selbst zugeflossen –, sein Tun über einen Zeitraum von acht Jahren fortgesetzt. Unter diesen Umständen durfte die lange Dauer straferschwerend berücksichtigt werden. Sie stützt in Verbindung mit der Vielzahl der festgestellten Fälle und den vom Angeklagten geleisteten erheblichen Tatbeiträgen, obwohl die Anregungen zu den Taten in erster Linie von ██████ und █████████████ ausgingen, auch die Auffassung der Strafkammer, dass der Angeklagte eine erhebliche kriminelle Energie entwickelt habe.

Dass der Angeklagte durch sein Verhalten den Ruf des Unternehmertums erheblich geschädigt und dazu beigetragen hat, dass ungetreue Beamte ihre betrügerischen Absichten jahrelang durchführen und hierdurch auch das Ansehen der öffentlichen Straßenbauverwaltung in Misskredit bringen konnten, liegt auf der Hand. Es spricht nichts dafür, dass die Strafkammer, wie die Revision anscheinend behaupten will, insoweit von einer bloßen Vermutung ausgegangen ist. Diese Folge der Taten durfte strafschärfend berücksichtigt werden.

Nicht ersichtlich ist ferner, dass die Strafkammer den Gesichtspunkt der Generalabschreckung überbewertet hat. Sie hat ihm nur neben einer ganzen Reihe anderer Umstände, die nach ihrer Meinung straferschwerend ins Gewicht fallen mussten, Bedeutung beigemessen. Das kann nicht beanstandet werden.

Schließlich bieten die Strafzumessungserwägungen – insgesamt betrachtet – keinen Anhalt dafür, dass den für den Angeklagten sprechenden Umständen nicht die ihnen nach Recht und Gesetz zukommende Bedeutungingeräumt worden ist. Diese Ansicht der Revision beruht ersichtlich auf der Auffassung, dass der Angeklagte ungerecht hart bestraft worden sei. Angesichts seines gesamten Verhaltens und des Umfangs des angerichteten Schadens können indessen weder die Einzelstrafen von 1 Jahr 3 Monaten und 1 Jahr 6 Monaten noch die Gesamtstrafe von 2 Jahren 3 Monaten Gefängnis als außergewöhnlich hoch bezeichnet werden.

Gleichwohl muss im Fall ████████ der Strafausspruch aufgehoben werden. Die Verurteilung des Angeklagten erstreckt sich nicht auf den Betrag von 4.000 DM, durch den tatsächlich geleistete Arbeiten ausgeglichen wurden. Insoweit hat die Strafkammer zwar den nach ihrer Meinung vorliegenden Verbotsirrtum strafmildernd bewertet. Ganz unberücksichtigt gelassen hat sie den Betrag jedoch nicht. Es lässt sich daher nicht ausschließen, dass die Strafe niedriger ausgefallen wäre, wenn die Strafkammer sich bewusst gewesen wäre, dass die 4.000 DM außer Betracht zu bleiben haben. Mit der Aufhebung des Einzelstrafausspruchs wird auch der Gesamtstrafe die Grundlage entzogen. Der Einzelstrafausspruch im Fall ████████ dagegen kann bestehen bleiben, da er durch den erörterten Rechtsfehler erkennbar nicht beeinflusst ist.