Revision: Kenntnis des Rückfalls erforderlich – Teilaufhebung und Zurückverweisung

in der Strafsache gegen

███, geboren am ███ in ███, zur Zeit in ██████████ ██ anderer Sache, aus ██ ██ ███, ██, den ████████ ██████ ███ in ██, wegen schweren Diebstahls im Rückfall,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Revision des Angeklagten ██ ██ durch Urteil vom 15. Februar 1961, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Lotteryeich, Bundesrichter Scharpensees, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof, Bundesanwalt Dr. ████, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten ██ ██ wird mit den Feststellungen im Strafausspruch verworfen, und zwar auch soweit bei der Verurteilung wegen Diebstahls die Voraussetzungen des Rückfalls angenommen worden sind.

Im Übrigen wird die Sache wegen neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitere Revision des Angeklagten █ wird verworfen.

Der Angeklagte ██ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten verurteilt: █████ wegen schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen, eines einfachen Diebstahls im Rückfall und einer Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und drei Monaten Zuchthaus, █████ wegen schweren Diebstahls in vier Fällen, einer Beihilfe zum schweren Diebstahl und einer Hehlerei zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis. Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel des Angeklagten ██ hat zum Teil Erfolg, das des Angeklagten █ ist unbegründet.

A. ██

I. Verfahrensrügen.

1.) Soweit das Hauptverhandlungsprotokoll beanstandet wird, handelt es sich um eine reine Protokollrüge. Sie ist nicht geeignet, die Revision zu begründen; denn auf Mängeln des Protokolls kann das Urteil nicht beruhen (BGHSt 7, 162; ständige Rechtsprechung).

2.) Die Rüge, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, geht fehl. Entgegen dem Vorbringen der Revision stellt das Urteil an zwei Stellen ausdrücklich fest, dass der Angeklagte einen monatlichen Verdienst von 500,— bis 800,— DM netto hatte, weiter auch, dass er mit den Mitangeklagten bekannt wurde, als er als Vertreter von Uhren und Schmuckwaren in der Großmarkthalle seine Ware anbot. Im Übrigen ist die Rüge unbeachtlich, da die Revision nicht anführt, welche weiteren Beweismittel sich der Strafkammer aufdrängten (BGHSt 2, 168).

II. Sachbeschwerde.

Die Nachprüfung hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler ergeben. In den Fällen 7 bis 9 hat der Angeklagte bei zwei Wochenendhäusern die umzäunten Gartengrundstücke betreten, ist an das Haus herangegangen und hat die Innenräume durch das Fenster mit einer Taschenlampe abgeleuchtet. Als er hierbei nichts Brauchbares entdecken konnte, hat er vom Aufbrechen der Wochenendhäuser abgelassen. Zutreffend nimmt die Strafkammer an, der Angeklagte habe sich hier jeweils eines versuchten schweren Einbruchsdiebstahls schuldig gemacht. Ein freiwilliger Rücktritt scheidet aus, da der Angeklagte nur deshalb von der Durchführung des Einbruchs absah, weil er nichts Stehlenswertes vorfand (RGSt 55, 66). Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs in den Fällen 7 bis 11 beschwert den Angeklagten nicht.

Bedenken bestehen jedoch gegen die Verurteilung des Angeklagten als rückfälliger Dieb. Zur Begründung zieht die Strafkammer das Urteil des Schöffengerichts Hameln vom 26. Juli 1949 heran, durch das der Angeklagte wegen schweren Diebstahls zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden ist. Diese Strafe hat der Angeklagte nicht verbüßt; sie ist vielmehr nach dem Urteil auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 erlassen worden. Es ist aber nicht festgestellt, dass der Angeklagte hiervon zur Zeit der Begehung seiner jetzigen Taten Kenntnis hatte. Wegen Rückfalldiebstahls kann nur bestraft werden, wer bei Begehung der strafbaren Handlung das Vorliegen der Rückfallsvoraussetzungen kennt (RGSt 54, 274). Da eine weitere Verurteilung wegen Diebstahls, die den Rückfall begründen könnte, aus dem Urteil nicht ersichtlich ist, nötigen die unzureichenden Feststellungen zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch, und zwar auch hinsichtlich der Verurteilung wegen Hehlerei, da nicht auszuschließen ist, dass die Annahme des Rückfalls bei den Diebstählen auch die Strafe wegen Hehlerei beeinflusst hat.

B. █

I. Verfahrensrügen.

1.) Die Rüge einer Verletzung des § 267 Abs. 3 StPO ist unbegründet. Das Gesetz sieht nur bei einer Strafe von nicht mehr als neun Monaten eine Strafaussetzung zur Bewährung vor. Die Strafkammer hat jedoch auf eine Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis erkannt. Strafaussetzung nach § 23 StGB war daher unzulässig. Eine Stellungnahme zu dem Antrag des Verteidigers nach § 267 Abs. 3 StPO kam deshalb nicht in Betracht.

2.) Entgegen dem Vorbringen der Revision führt das Urteil an, welche Umstände für die Bemessung der Strafen, und zwar sowohl der Einzelstrafen wie auch der Gesamtstrafe maßgebend waren. Dafür, dass die Strafkammer die Möglichkeit einer Milderung der Strafe nach § 49 Abs. 2 StGB bei der Beihilfe zum schweren Diebstahl nicht berücksichtigt hat, gibt das Urteil keinen Anhalt; denn sie hat hier nur eine Gefängnisstrafe von fünf Monaten ausgesprochen, während sie in den Fällen des vollendeten schweren Diebstahls jeweils auf eine Gefängnisstrafe von sieben Monaten erkannt hat.

II. Sachbeschwerde.

1.) Die Revision wendet sich mit näheren Ausführungen nur gegen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen gemeinschaftlichen Einbruchsdiebstahls in den Fällen 4 und 5 (Wochenendhäuser █████████ und █████████). Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte sich dahin eingelassen, er sei mit dem Einbruch in diese Wochenendhäuser nicht einverstanden gewesen; er habe zwar in der Nähe gestanden, als die Mitangeklagten ███████ und ████████ die beiden Einbruchsdiebstähle begingen, aber in keinem Falle aktiv mitgeholfen; „allenfalls“ habe er hinterher beim Wegschaffen der Diebesbeute mitgeholfen. Das Landgericht erachtet dieses Vorbringen als widerlegt durch die Angaben ███, ██ habe „genauso wie er ███ ██ und ███████ ████████████“. Aus diesem Grunde und wegen seiner Hilfe beim Wegschaffen der Beute bejaht es seine Mittäterschaft.

Soweit die Revision beanstandet, dass das Landgericht dem Mitangeklagten ██████ und nicht dem Beschwerdeführer ██████ geglaubt hat, obwohl dieser in allen übrigen Fällen ein offenes Geständnis abgelegt hat, greift sie die Beweiswürdigung des Tatrichters an. Diese ist aber der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen.

Die Revision macht weiter geltend, die Feststellung, der Angeklagte habe „mitgemacht“, reiche nicht aus, um seine Mittäterschaft bei den Einbruchsdiebstählen zu bejahen; es hätte dargelegt werden müssen, was er im Einzelnen getan habe, in welcher Handlung seine „Täterschaft“ begründet liege. Ob dem beizupflichten ist, kann dahin gestellt bleiben. Mittäterschaft liegt vor, wenn mehrere in der Art bewusst und gewollt zusammenwirken, dass jeder die Gesamttat unter Mitwirkung des oder der anderen als eigene verwirklichen will. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Tatbeitrag des Einzelnen ein Merkmal des Verbrechenstatbestandes erfüllt. Es genügt eine bloße Vorbereitungs- oder Beihilfehandlung, sofern sie nur in Ausführung des gemeinschaftlichen Tatentschlusses begangen wird (BGHSt 6, 344; RGSt 66, 236, 240; 71, 23). Das Landgericht findet einen solchen Tatbeitrag des Angeklagten ███ insbesondere darin, dass er beim Wegschaffen der Beute mitgeholfen hat. Gegen diese Beurteilung ist rechtlich nichts einzuwenden, und zwar auch dann nicht, wenn der Angeklagte nicht half, die gestohlenen Gegenstände aus den von ██████ und ███████ aufgebrochenen Wochenendhäusern herauszuschaffen, sondern sich darauf beschränkte, sie vom Grundstück wegzubringen, nachdem sie von ██ und ███████ aus dem Gebäude herausgetragen worden waren. Hierbei ist es ohne Bedeutung, ob der Einbruchsdiebstahl bereits mit dem bloßen Herausschaffen der gestohlenen Sachen rechtlich vollendet war. Keinesfalls war er damit bereits beendet, wie die Revision irrig annimmt. Nur nebenbei sei bemerkt, dass vom irrtümlichen rechtlichen Standpunkt der Revision aus die Hilfe beim Fortschaffen als sachliche Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB) zu beurteilen, also keinesfalls straflos wäre.

2.) Da das Urteil auch sonst keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lässt, war seine Revision zu verwerfen.