Aufhebung und Zurückverweisung wegen Verfahrensfehlers und fehlender Feststellungen zur Gewinnsucht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen die Ehefrau Erna S. █████████ geb. D. ████, geboren am █████ in ███, wegen Diebstahls u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Dr. Wilms Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

███████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 3. Juni 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagte ist „wegen fortgesetzten Diebstahls in Tateinheit mit Verwahrungsbruch“ zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden. Nach den Feststellungen hat sie in der Zeit von Dezember 1950 bis zum 26. Juli 1951 auf dem Güterbahnhof Osnabrück laufend von Waggons Kohlen entwendet. Die Kohlen, deren Menge im einzelnen nicht mehr feststellbar ist, hat sie zum Teil für sich verbraucht, zum Teil nämlich „mindestens 12 bis 15 Ztr.“ verkauft. Ihre Revision rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel muss Erfolg haben.

1.) a) Schon die auf Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO gestützte Verfahrensrüge greift durch. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft war zur Hauptverhandlung auch die als Zeugin geladene Frau ███ erschienen. Als sie auch in der auf 3. Juni 1952 vertagten Verhandlung nicht erschien, verzichtete zwar der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft, nicht aber der Verteidiger auf ihre Vernehmung. Er wurde darauf ausweislich der Sitzungsniederschrift aufgefordert, „präzise Angaben darüber zu machen, welche einzelnen Beweisfragen die Zeugin vernommen werden soll“. Daraufhin erklärte er u. a.: „des weiteren kann die Zeugin bekunden, dass die Polizeibeamten Frau ███ mit anderen Personen verwechselt haben“. Nunmehr erging der Beschluss:

„Der Antrag auf Vernehmung der Zeugin ███ wird abgelehnt, weil es sich hierbei um einen Beweisermittlungsantrag handelt und das, was in das Wissen der Zeugin gestellt wird, bereits durch das Geständnis der Angeklagten erwiesen ist.“

Mit dieser Begründung durfte die Vernehmung der Frau ███ nicht abgelehnt werden.

Soweit der Verteidiger die Frau ███ auch als Zeugin dafür benannt hatte, dass die Polizeibeamten die Angeklagte mit anderen Personen verwechselt hatten, war die unter Beweis gestellte Tatsache hinreichend bestimmt bezeichnet. Nach dem Sinn der Erklärung des Verteidigers konnte auch nicht zweifelhaft sein, dass mit „den Polizeibeamten“ die Beamten der Bahnpolizei gemeint waren, die in der Hauptverhandlung als Zeugen gegen die Angeklagte aufgetreten waren. Der Antrag war daher, soweit er die Vernehmung der Frau ███ zu diesem Punkte erstrebte, ein echter Beweisantrag und nicht bloß, wie das Landgericht angenommen hat, ein Beweisermittlungsantrag.

Ebenso unhaltbar ist die zitierte Begründung, mit der das Landgericht den Antrag abgelehnt hat. Nach dem Urteilszusammenhang hat die Angeklagte allenfalls ein „Geständnis“ dahin abgelegt, am 23. März und 2. Juni 1951 von den Bahnpolizeiwachtmeistern O. und W. als sie gestellt hatten, auf frischer Tat betroffen worden zu sein. Dagegen hat sie offensichtlich bis zuletzt bestritten, die Frau gewesen zu sein, die am 25. Februar 1951 von dem Bahnpolizeioberwachtmeister ██████ beim Kohlendiebstahl „beobachtet“ worden und bei der Annäherung des Beamten geflüchtet ist. Die zusätzliche Begründung des Ablehnungsbeschlusses steht daher mit den Urteilsgründen nicht in Einklang.

Auf der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages kann das Urteil beruhen. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Kohlendiebstahls in dem angenommenen Umfange und insbesondere wegen (gewinnsüchtigen) Verwahrungsbruchs gründet sich auch auf die Bekundungen des Bahnpolizeioberwachtmeisters ██████ über den Vorfall vom 25. Februar 1951. Die Angeklagte selbst hat lediglich zugegeben, „nur ganz gelegentlich und in geringen Mengen, nämlich mal eine Tasche voll Kohlen auf dem Güterbahnhof entwendet zu haben“.

b) Auf die weiteren Verfahrensrügen brauchte daher nicht mehr eingegangen zu werden. Sie sind übrigens unbegründet. Insbesondere bedurfte es nicht der Beiziehung eines jugendpsychologischen Sachverständigen zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des 15-jährigen Zeugen ███████, dessen Mithilfe sich die Angeklagte bei einem der Diebstähle bedient hat.

2.) Auch der sachlich-rechtlichen Nachprüfung hält das Urteil nicht stand.

a) An den von der Revision behaupteten Rechtsfehlern leidet es allerdings nicht. Das Landgericht hatte keinen Anlass, auf den Tatbestand des § 370 Nr. 5 StGB einzugehen; er entfiel aus denselben Gründen, aus denen das Landgericht das Vorliegen eines Notdiebstahls (§ 248a StGB) verneint hat. Ebenso sind alle Merkmale eines fortgesetzten Verwahrungsbruchs (§ 133 Abs. 1 StGB) nach der äußeren und inneren Tatseite rechtlich einwandfrei nachgewiesen.

b) Dagegen wird die Verurteilung wegen gewinnsüchtigen Verwahrungsbruchs (§ 133 Abs. 2 StGB) durch die Feststellungen nicht getragen. Das Urteil führt hierzu nur aus (UA 7): „die Beiseiteschaffung (der Kohlen) erfolgte in gewinnsüchtiger Absicht, denn die Angeklagte wollte damit nicht nur die Beschaffungskosten für eigenes Brennmaterial sparen, sondern sich auch durch den Verkauf des Diebesguts bereichern“.

Allein deshalb, weil die Angeklagte sich durch den Verkauf eines Teils der Kohlen „bereichern“ wollte, hat sie den Verwahrungsbruch jedoch nicht in gewinnsüchtiger Absicht begangen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 1, 388) hat der Begriff der Gewinnsucht auch in § 133 Abs. 2 StGB keinen anderen Inhalt, als die entsprechenden Begriffe in § 27a StGB und § 169 StGB. Gewinnsüchtige Absicht ist deshalb auch im Sinne des § 133 Abs. 2 StGB nur gegeben, wenn die Handlung auf einer ungewöhnichen, sittlich besonders anstößigen Steigerung des Erwerbssinnes beruht. Dass die Angeklagte die Kohlen aus einer solchen besonders verwerflichen inneren Einstellung heraus entwendet hat, ist vom Landgericht nicht ausdrücklich festgestellt worden. Eine solche Feststellung lässt sich bei der schlechten wirtschaftlichen Lage, aus der heraus die Angeklagte die Tat begangen hat, auch nicht aus dem Urteilszusammenhang entnehmen. Es fehlen auch Angaben darüber, zu welchen Preisen die Angeklagte die Kohlen jeweils verkauft hat.