Revision: Betrugsversuch bestätigt, Unterschlagung aufgehoben und KWG-Nennung gestrichen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den technischen Kaufmann Albert B., geboren 1895 in [REDACTED], 2. den technischen Kaufmann Herbert Viebcke, aus Berlin-Zehlendorf, geboren am 2. März 1910 in Berlin,

wegen fahrlässigen Falscheids u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. März 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hanau vom 21. August 1956, soweit es sie verurteilt,

1. dahin abgeändert, dass im Schuldspruch gegen den Angeklagten B. die Worte „in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 48 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 25. September 1939“ wegfallen,

2. mit den Feststellungen aufgehoben a) bezüglich des Angeklagten B., soweit er wegen Unterschlagung verurteilt worden ist, und im Gesamtstrafausspruch, b) bezüglich des Angeklagten V. im Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte B. ist wegen fahrlässigen Falscheids, wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 48 KWG, wegen Untreue und wegen Unterschlagung zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten und zu einer Geldstrafe, der Angeklagte V. wegen versuchten Betrugs im Rückfall zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Beide haben Revision eingelegt und Verletzung des sachlichen Rechts gerügt; █████ hat auch eine Verfahrensrüge erhoben. Die Rechtsmittel führen zum Teil zum Erfolg.

I. Revision des Angeklagten B.

1. Fahrlässiger Falscheid

Soweit der Angeklagte geltend macht, er habe bei der Leistung des Offenbarungseides das von ihm in das Vermögensverzeichnis nicht aufgenommene französische Gewehr wegen dessen völliger Wertlosigkeit nicht anzugeben brauchen, übersieht er, dass die Strafkammer ihn nur deswegen des fahrlässigen Falscheids für schuldig befunden hat, weil er entgegen der Bestimmung des § 807 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den im letzten Jahr vor der Leistung des Offenbarungseides vorgenommenen Verkauf von Vermögensgegenständen an seinen Schwager nicht angegeben hat. Wenn das Landgericht auch nicht ausdrücklich seine Schuld hinsichtlich des Gewehrs verneint hat, so begründet es doch die Fahrlässigkeit des Angeklagten nur damit, dass er bei sorgfältiger Überlegung sich des nur kurze Zeit zurückliegenden Verkaufs an den Schwager hätte erinnern müssen.

Von einem Verbotsirrtum, wie ihn die Revision geltend macht, kann keine Rede sein. Ob und in welchem Umfang bei Fahrlässigkeitstaten die Gesichtspunkte über den Verbotsirrtum überhaupt Bedeutung gewinnen können, bleibt dahingestellt. Über seine Verpflichtung, den Verkauf anzugeben, war der Angeklagte jedenfalls nicht im Irrtum, denn er ist nach der Feststellung der Strafkammer ausdrücklich befragt worden, ob er im letzten Jahr entgeltliche Veräußerungen an Verwandte vorgenommen habe.

Dafür, dass die Strafkammer bei der Strafzumessung von einem unrichtigen Schuldumfang ausgegangen sei, gibt das Urteil keinen Anhalt.

2. Betrugsversuch

Der Angeklagte hat versucht, von der ██ einen Kredit zu erlangen. Nachdem er erfahren hatte, dass er, um den Kredit zu bekommen, einen Vermögensstatus neuesten Datums einreichen müsse, fertigte er eine Bilanz zum 30. Juni 1954 an, die falsch war. Trotz Warnung durch den Buchhalter änderte er die richtige, zum 31. Dezember 1953 aufgestellte Bilanz zu seinen Gunsten ab, indem er in die Bilanz ihm nicht mehr gehörige Vermögenswerte aufnahm und die Verbindlichkeiten erheblich herabsetzte.

Nach den Feststellungen der Strafkammer hat er die falschen Angaben gemacht, um der ██ eine günstigere Vermögenslage vorzuspiegeln und sie dadurch zur Kreditgewährung zu veranlassen. Hätte die ██ den Kredit gewährt, so wäre deren Vermögen geschädigt, mindestens gefährdet worden, weil der Geldgeber für bares Geld eine Forderung gegen einen unsicheren Schuldner, mit dem er bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht in Vertragsbeziehungen zu treten gewünscht hätte, erworben hätte. Die Verurteilung wegen versuchten Betrugs ist daher nicht zu beanstanden. Unrichtig ist aber die Annahme, dass der Angeklagte sich gleichzeitig eines Vergehens nach § 48 KWG schuldig gemacht habe.

Da diese Strafbestimmung nur zur Anwendung kommt, wenn der Täter nicht nach anderen Gesetzen schwerere Strafe verwirkt hat, besteht zwischen § 263 StGB und § 48 KWG das Verhältnis der Subsidiarität, wobei § 263 StGB den § 48 KWG ausschließt. Das gilt auch für den Versuch des Betrugs (BGH NJW 1954, 1575). § 263 StGB enthält auch in Verbindung mit § 43 StGB die schwerere Strafandrohung. Der Senat kann den Schuldspruch berichtigen. Dass die unrichtige Annahme tateinheitlicher Verletzung des § 48 KWG die Strafzumessung beeinflusst hat, ist ausgeschlossen.

3. Unterschlagung

Die Verurteilung wegen Unterschlagung kann nach den bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten werden.

Der Angeklagte hatte einen Vertrag vom 11. August 1952 mit der ██ AG. Nach diesem Vertrag lieferte die Gesellschaft dem Angeklagten B. Benzin unter Eigentumsvorbehalt. Der Angeklagte war aber berechtigt, das Benzin zu verkaufen, andererseits nicht verpflichtet, das vereinnahmte Geld gesondert aufzubewahren. Obwohl er das an ihn gelieferte Benzin stets bei der nächsten Lieferung bezahlen sollte, wurden, falls er kein Bargeld hatte, seine Schecks entgegengenommen; selbst wenn er einen Scheck gegeben hatte, der nicht eingelöst worden war, wurde ihm in Kenntnis dieser Tatsache mehrfach weiterhin Benzin geliefert.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Angeklagte Eigentümer des Geldes wurde, das er für den Verkauf des Benzins erhielt, und hat ihn, auch soweit der Angeklagte den Erlös aus Benzinverkäufen zur Bezahlung von Schulden bei anderen Gläubigern als der ██ AG verwendete, von der Anklage der Unterschlagung freigesprochen.

Eine Unterschlagung hat aber das Landgericht angenommen, insoweit er Ansprüche seiner Gläubiger dadurch tilgte, dass er nicht Geld aus Benzinverkäufen, sondern das unter Eigentumsvorbehalt stehende Benzin an solche Gläubiger hingab. Richtig ist, dass solches Benzin anders als das Geld für den Angeklagten eine fremde Sache war. Ob dem Angeklagten, der berechtigt war, das Benzin zu verkaufen, durch den sehr gelockerten Eigentumsvorbehalt verboten war, Benzin an seine Gläubiger unter Verrechnung des Gegenwertes zu liefern, oder ob der Eigentumsvorbehalt nur dazu bestimmt war, Zwangsvollstreckungen in die Benzinvorräte und damit eine Lahmlegung der Tankstelle zu verhindern, ist den bisherigen Feststellungen nicht zu entnehmen. Vor allem ist nicht ersichtlich, ob der Angeklagte etwaige Einschränkungen seiner Verfügungsbefugnis erkannt hat. Deshalb ist seine Verurteilung wegen Unterschlagung aufzuheben. Das führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs.

Soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt worden ist, ist seine Revision, die in dieser Richtung auch nichts vorbringt, offensichtlich unbegründet.

II. Revision des Angeklagten V.

1. Verfahrensrüge

Der Angeklagte beanstandet, dass der zur Hauptverhandlung geladene und entschuldigt ausgebliebene Zeuge [REDACTED] nicht vernommen worden ist. Die Vernehmungspflicht des Gerichts erstreckt sich jedoch nach § 245 StPO nur auf die erschienenen Zeugen.

Soweit mit dem Vorbringen der Revision die Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO gemeint sein sollte, ist sie unbegründet. Der Angeklagte hält die Vernehmung des Zeugen darüber für erforderlich, dass ██ mit dem Angeklagten B. allein verhandelt habe, und dass er – █████ – nur Verbindungsmann zwischen ██ und B. gewesen sei und sich an den Verhandlungen selbst nicht beteiligt habe. Eine Beweisaufnahme über die Rolle V.s bei den Verhandlungen selbst war aber überflüssig; denn die Strafkammer hat festgestellt, dass beide Angeklagten, also auch V., trotz der Warnung des Buchhalters [REDACTED] die neue Bilanz zum 30. Juni 1954 aufgestellt und ihre Unrichtigkeit kannten; dabei wollte V. mit Hilfe der falschen Bilanz die ██ zur Kreditgewährung auch im eigenen Interesse veranlassen, um nämlich das an sich konkursreife Unternehmen auf Grund der Kreditgewährung mit dem Sohn [REDACTED] fortzuführen. An diesen Feststellungen hätte eine Vernehmung [REDACTED], der bei Anfertigung der Bilanz nicht zugegen war, nichts geändert.

2. Sachrüge

Die Verurteilung wegen versuchten Betrugs ist nicht zu beanstanden; was die Revision hiergegen vorbringt, steht im Widerspruch zu den bindenden Feststellungen der Strafkammer.

Nach den Urteilsgründen hat das Landgericht auch bei V. tateinheitliche Verletzung des § 48 KWG angenommen; dass das unrichtig ist, wurde unter I. 2 bereits dargelegt. Einer Berichtigung des Urteils bedarf es aber hinsichtlich des Angeklagten V. nicht, weil der Urteilsspruch gegen ihn den § 48 KWG nicht erwähnt.

Hingegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben, da die Rückfallvoraussetzungen nicht einwandfrei festgestellt sind. Zur Begründung der Voraussetzungen des § 264 StGB ist die Verurteilung des Angeklagten V. wegen Betrugs zu einer Geldstrafe von 200 DM durch Urteil des Amtsgerichts in Recklinghausen vom 2. November 1953 herangezogen worden. Hinsichtlich dieser Geldstrafe hat die Strafkammer zwar festgestellt, dass sie bezahlt ist; es fehlt aber die Angabe, ob dies vor der Übersendung der unrichtigen Bilanz an ██ geschehen ist. Auch wann die Bilanz übersandt wurde, steht nicht fest; dem Urteil ist nur zu entnehmen, dass am 10. Juli 1954 die Kreditgewährung abgelehnt wurde.

Bei der neuen Entscheidung über den Strafausspruch wird das Landgericht auch Gelegenheit haben, die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung neu zu prüfen. Dabei wird zu beachten sein, dass die Vorstrafen des Angeklagten allein nicht die Schlussfolgerung rechtfertigen, er werde in Zukunft kein gesetzmäßiges Leben führen. Da das Gesetz die Strafaussetzung nach § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB nur ausschließt, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre zu Freiheitsstrafen von insgesamt mehr als sechs Monaten verurteilt worden ist, sie bei geringeren oder weiter zurückliegenden Vorstrafen aber vom pflichtgemäßen Ermessen des Richters abhängig macht, so darf die dem Tatrichter nach § 23 Abs. 2 StGB obliegende Prüfung der Persönlichkeit des Angeklagten sich nicht auf die Feststellung der Vorstrafen und die Wiederholung des Gesetzeswortlauts beschränken. Bisher sind zudem die Vorstrafen im Einzelnen nicht angegeben. Dass der Angeklagte es „offenbar“ nicht lassen könne, „immer wieder in zweifelhafte Geschäfte verwickelt zu werden“, ist in keiner Weise belegt.