BGH: Geschäftsführer-Untreue bei Nichtbeitreibung von Stammeinlagen (Strohmann-GmbH)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen —— geboren am ███ in ███, wegen gesellschaftlicher Untreue u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 19. März 1958 in der Sitzung vom 21. März 1958, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch, Bundesrichter, Scharpenseel, Bundesrichter, Dr. Schalscha, Bundesrichter, Dr. Menges, Bundesrichter, als beisitzende Richter, der Bundesanwaltschaft, Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter, [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 5. November 1957 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gesellschaftlicher Untreue (§ 81 a GmbHG) und fortgesetzten Konkursvergehens (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO, § 83 GmbHG) zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten und zu einer Geldstrafe von 3000 DM verurteilt.

Seine Revision rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

1. Soweit der Angeklagte für schuldig befunden worden ist, als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Bücher dieser Gesellschaft unordentlich geführt zu haben, so dass sie keine Übersicht über den Vermögensstand gewährten, und ferner es gegen die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches und des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung unterlassen zu haben, die handelsrechtliche Eröffnungsbilanz und die Abschlussbilanz für den 31. Dezember 1952 zu ziehen, unterliegt das Urteil keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Landgericht geht insbesondere zutreffend davon aus, dass der in §§ 39, 40 HGB und §§ 41, 42 GmbHG auferlegten Pflicht zur Aufstellung der Bilanz nicht dadurch genügt wird, dass eine Steuerbilanz angefertigt wird. Im Urteil wird gesagt, der Angeklagte habe sich durch die „gleiche“ Handlung, durch die er das Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, § 83 GmbHG begangen habe, gemäß § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO, § 83 GmbHG strafbar gemacht. Wenn damit zum Ausdruck gebracht sein sollte, dass beide Straftaten tateinheitlich zusammentreffen (§ 73 StGB), so wäre dies rechtlich nicht haltbar. Da an dieser Stelle die Vorschrift des § 73 StGB jedoch nicht angeführt wird, ist das Urteil dahin zu verstehen, dass das Landgericht Fortsetzungssusammenhang zwischen der unordentlichen Buchführung einerseits und den zwei Fällen der Unterlassung der Aufstellung der Bilanz annimmt. Das ist rechtlich möglich (BGH in BGHSt 2, 240).

2. Der Angeklagte hatte die von ihm als Geschäftsführer betriebene „Informator für Wirtschaft GmbH“ durch seine frühere Ehefrau Urselinde ███ und den Angestellten Sch███ als vorgeschobene Personen gründen lassen. Im Gesellschaftsvertrag übernahmen Frau ██████ einen Anteil von 18 000 DM, Sch███ einen Anteil von 2 000 DM des 20 000 DM betragenden Stammkapitals. Bei der Anmeldung zum Handelsregister am 1. März 1952 versicherte der Angeklagte der Wahrheit zuwider, dass ein Viertel des Stammkapitals eingezahlt sei. Er hatte mit Frau ██████ und Sch███ vereinbart, dass das Viertel auf die beiden Stammeinlagen später durch Verrechnung mit Gehaltsforderungen eingezahlt werden sollte. Am 19. Januar 1954 wurde über das Vermögen der Gesellschaft das Vergleichsverfahren und am 11. Juni 1954 das Anschlusskonkursverfahren eröffnet. Dieses endete damit, dass nur ein kleiner Teil der bevorrechtigten Gläubiger befriedigt wurde.

Das Landgericht findet die Untreue darin, dass der Angeklagte in der Zeit seiner Geschäftsführung es unterlassen habe, die Forderung der Gesellschaft auf Einzahlung des Viertels der übernommenen Stammeinlagen gegen die beiden Gesellschafter geltend zu machen. Im Urteil wird ausgeführt, hierdurch habe er der Gesellschaft einen Nachteil zugefügt, da diese bei ihrer angespannten finanziellen Lage, die es notwendig machte, die Großgläubiger um ein Moratorium zu bitten, auf die Einzahlung des Stammkapitals angewiesen gewesen sei.

Das Stammkapital ist der Vermögensgrundstock, mit dem die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ins Leben tritt. Das Gesetz enthält deshalb Bestimmungen, die die Beschaffung des Stammkapitals sichern sollen (§§ 5, 7 Abs. 2, 9, 19 bis 25 GmbHG). Das Stammkapital ist zugleich das Betriebskapital der Gesellschaft. Wird es der Gesellschaft nicht zur Verfügung gestellt, weil die Gesellschafter entgegen Gesetz und Gesellschaftsvertrag keine Einzahlungen auf die Stammeinlagen leisten, so kann dadurch der Gesellschaft ein Vermögensnachteil erwachsen, jedenfalls dann, wenn sie aus Mangel an Kapital in Zahlungsschwierigkeiten gerät. Der Geschäftsführer hat die Vermögensinteressen der Gesellschaft auch gegenüber den Gesellschaftern wahrzunehmen. Dazu gehört die Sorge dafür, dass die Gesellschafter ihre Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft erfüllen, insbesondere also die gesetzlich und vertraglich geschuldeten Einzahlungen auf die Stammeinlagen leisten. Wenn der Geschäftsführer dies unterlässt, macht er sich der Untreue nach § 81 a GmbHG schuldig, sofern die Gesellschaft dadurch einen Vermögensnachteil erleidet.

Nach den Urteilsfeststellungen ist die Gesellschaft bereits im Herbst 1952 in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten. Anfang April 1953 war sie gezwungen, ihre Großgläubiger um ein Moratorium zu bitten. Im Konkursverfahren sind die nichtbevorrechtigten Gläubiger mit Forderungen in Höhe von 680 000 DM ausgefallen. Gegenüber diesem Betrage sind die Viertel der Stammeinlagen, in deren Nichteinforderung das Landgericht die Untreue des Angeklagten sieht, mit 500 DM und 500 DM verhältnismäßig gering. Ihre Einzahlung würde, wie dem Urteil entnommen werden kann, den durch die Misswirtschaft des Angeklagten verursachten Zusammenbruch nicht verhindert haben. Dieser Umstand ist jedoch ohne Bedeutung für die Frage, ob der Gesellschaft durch die Nichteinzahlung des Viertels auf die Stammeinlagen ein Nachteil entstanden ist. Ein Nachteil liegt vor, wenn eine Forderung, welcher Höhe auch immer, nicht beigetrieben wird und dadurch der Gesellschaft flüssige Mittel entzogen werden.

Voraussetzung dafür, dass durch die Nichtbeitreibung der Einzahlungen auf die Stammeinlagen der Gesellschaft ein Nachteil entstanden ist, ist allerdings, dass Frau ██████ und Sch███ über hinreichende Vermögenswerte verfügten, um die Forderungen erfüllen zu können. Dass dies der Fall war, ist im Urteil weder ausdrücklich festgestellt, noch dem Zusammenhang zu entnehmen. Angesichts des Umstandes, dass Frau ██████ und Sch███ vom Angeklagten bei der Gründung der Gesellschaft als Gesellschafter nur „vorgeschoben“ waren und dass er mit ihnen vereinbarte, sogar das nach dem Gesetz bei der Gründung einzuzahlende Viertel der Stammeinlagen solle erst später mit Gehaltsforderungen der Gesellschafter verrechnet werden, kann die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass sie wirtschaftlich nicht in der Lage waren, dieses Viertel auf ihre Stammeinlagen einzuzahlen. Sollte dem so gewesen sein, wäre aus dem Gesichtspunkt der Untreue kein Vorwurf gegen den Angeklagten zu erheben, weil er die Forderungen der Gesellschaft gegen Frau ██████ und Sch███ nicht geltend gemacht hat.

Allerdings wäre damit der Vorwurf der Untreue nicht ohne weiteres gegenstandslos. Wie die Revision zutreffend folgert, würde der Angeklagte, wenn er zum Weiterbetrieb der Firma die Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch zwei mittellose Strohmänner gründete, gegenüber dieser Gesellschaft als einem selbständigen Rechtssubjekt verpflichtet gewesen sein, die geschuldeten Einzahlungen auf die Stammeinlagen selbst zu leisten. Diese Verpflichtung hätte ihm auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer obgelegen; denn er hatte dafür zu sorgen, dass das Stammkapital der Gesellschaft zur Verfügung stand. Hätte er es unterlassen, die geschuldeten Einzahlungen selbst zu leisten, so würde er sich der Untreue schuldig gemacht haben.

Die Revision trägt vor, der Angeklagte habe diese Einzahlungen dadurch geleistet, dass er das bisher unter der nicht eingetragenen Firma ██ betriebene Unternehmen mit Aktiven und Passiven der neugegründeten GmbH übertragen habe. Mit den Bankguthaben der ██ seien der GmbH Mittel zugeflossen, die den geschuldeten Einzahlungen dem Betrage nach entsprochen hätten. Der Umstand, dass entsprechende Buchungen nicht vorgenommen worden seien, sei formaler Natur; für die strafrechtliche Würdigung komme es auf den wirtschaftlichen Effekt an.

Das Urteil lässt nicht erkennen, ob der Angeklagte dadurch, dass er die ██ mit Aktiven und Passiven in die GmbH „einbrachte“, dieser Gesellschaft Barmittel oder sofort realisierbare Geldforderungen (z. B. Bankguthaben) in Höhe der Stammeinlagen der Frau ██████ und Sch███ der GmbH zugeführt hat, ohne dass diese Aktiven durch Verpflichtungen des alten Unternehmens „██“ aufgewogen worden wären. Nur wenn dem so wäre, könnte, wenn auch nicht nach dem Rechte der GmbH (vgl. §§ 5 Abs. 4, 19 GmbHG), so doch wirtschaftlich betrachtet, in der Übertragung der ██ mit Aktiven und Passiven auf die neue Gesellschaft die Einzahlung der Stammeinlagen der beiden vorgeschobenen Gesellschafter gefunden werden. Die Vorgänge der Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Übertragung der Firma ██ auf diese Gesellschaft sind im Urteil nicht geklärt. Wenn zunächst gesagt wird, der Angeklagte habe die Firma ██ in die GmbH „eingebracht“, so erweckt dies den Anschein, dass die Firma ██ und das unter ihr betriebene Geschäft dem Angeklagten gehörten und von ihm, ohne dafür eine Gegenleistung zu empfangen, der Gesellschaft übertragen worden seien. In diesem Falle käme es entscheidend darauf an, welche liquiden Vermögenswerte der Gesellschaft dadurch zugeflossen waren.

An anderer Stelle des Urteils wird ausgeführt, die GmbH sei durch die Übernahme der Verpflichtungen, die „Erben ███████“, von denen der Angeklagte die Firma ██ übernommen habe, 70 000 DM zu bezahlen, von Anfang an in ihrer wirtschaftlichen Entwicklung gehemmt gewesen. Danach hat es den Anschein, dass die neugegründete Gesellschaft die Firma ██ sei es vom Angeklagten, sei es von den Erben ███████ käuflich erworben habe. In diesem Falle könnte keine Rede davon sein, dass der Angeklagte mit der Übertragung der Firma ██ auf die Gesellschaft wirtschaftlich betrachtet die von seinen Strohmännern geschuldeten Einlagen geleistet hätte. In einer dahingehenden Annahme ließe sich auch schwer die Urteilsfeststellung in Einklang bringen, nach Gründung der GmbH habe der Angeklagte mit den beiden Gesellschaftern vereinbart, dass sie die Einzahlungen in Höhe von einem Viertel der Stammeinlagen nicht sofort, sondern später durch Verrechnung mit Gehaltsforderungen leisten sollten. Zu einer solchen Vereinbarung hätte keine Veranlassung bestanden, wenn der Angeklagte durch die Übertragung des Vermögens der Firma ██ auf die Gesellschaft bereits die seinen Strohmännern obliegenden Einzahlungen auf deren Stammeinlagen geleistet gehabt hätte.

Da die bisherigen Feststellungen die Verurteilung wegen Untreue nach § 81 a GmbHG nicht tragen und der Sachverhalt insoweit noch der Aufklärung bedarf, ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Für die neue Entscheidung wird folgendes zu beachten sein: Der Angeklagte war angesichts der schwierigen finanziellen Lage der Gesellschaft möglicherweise verpflichtet, nicht nur ein Viertel der Stammeinlagen, sondern den gesamten Betrag von den Gesellschaftern beizutreiben. Das Landgericht hat Tateinheit zwischen der durch die Nichteinforderung des vierten Teils der Stammeinlagen begangenen Untreue und dem Konkursvergehen der unordentlichen Buchführung angenommen. Beide Straftaten würden durch den Umstand verbunden, dass der Angeklagte zwecks Verschleierung der Nichteinzahlung des Gesellschaftskapitals falsche Buchungen in Bilanzbüchern geduldet habe. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Einheitlichkeit des Ziels begründet keine Handlungseinheit. Dagegen könnte Tateinheit zwischen beiden Straftaten vorliegen, wenn die neuen Feststellungen ergeben sollten, dass der Angeklagte auch durch Vornahme der die Nichteinzahlung des Gesellschaftskapitals verschleiernden falschen Buchungen Untreue gegenüber der Gesellschaft begangen hat; denn es ist möglich, dass schon der bloße Bestand einer falschen Buchung eine Vermögensschädigung oder -gefährdung bedeutet (vgl. RG JW 1934, 2151 Nr. 23). In diesem Falle würden die verschleiernden Buchungen und die Nichteinforderung der Einzahlungen auf die Stammeinlagen, weil auf einem einheitlichen Gesamtvorsatz beruhend, ein fortgesetztes Vergehen der Untreue darstellen, dessen einer unselbständiger Akt gleichzeitig ein Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO wäre.