Revision gegen Verurteilung wegen Untreue und Verzögerung der Konkursanmeldung verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Walter ██ aus KC, dort geboren am ███ 1907, wegen Untreue u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. März 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Busch, Bundesrichter Prof. Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 21. August 1956 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist der Untreue und der Verzögerung der Konkursanmeldung (Vergehen nach §§ 64, 84 GmbHG) für schuldig befunden worden. Das Landgericht hat als verwirkt erachtet: für die Untreue eine Gefängnisstrafe von vier Monaten und eine Geldstrafe von fünfhundert DM, für die Verzögerung der Konkursanmeldung eine Gefängnisstrafe von sechs Wochen und eine Geldstrafe von einhundert DM.

Die Revision des Angeklagten, mit der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts gerügt wird, hat keinen Erfolg.

1. Die Vorschrift des § 244 Abs. 6 in Verbindung mit § 338 Nr. 8 StPO ist entgegen der Ansicht der Revision nicht verletzt. Das Sitzungsprotokoll ergibt, daß der Verteidiger den Beweisantrag, die Vorstandsmitglieder des Motorsportclub ██ (MSC FC), den Landespräsidenten ██ ███ und den Architekten ███████ als Zeugen zu hören, nur „hilfsweise“ gestellt hat. Das Landgericht durfte ihn deshalb im Urteil bescheiden. Es hat ihn abgelehnt, weil es auf die hilfsweise beantragten Beweiserhebungen nicht ankomme, und die Gründe hierfür im Urteil dargelegt. Die Revision beanstandet, dies sei kein in § 244 Abs. 3 StPO vorgesehener Ablehnungsgrund. Die Rüge ist unbegründet. Die Ausführungen des Urteils ergeben, daß die Strafkammer die unter Beweis gestellten Tatsachen teils als wahr unterstellt, teils – wie noch zur Sache dargetan wird – zutreffend als für die Entscheidung ohne Bedeutung erachtet hat.

2. Die Untreue findet das Landgericht darin, daß der Angeklagte bei der Durchführung des von ihm unter dem Namen der ███████ GmbH betriebenen Preisausschreibens von den Einnahmen nicht, wie ihm als Voraussetzung für die Genehmigung vom Hessischen Minister des Innern auferlegt worden war, Gewinne im Gesamtwerte von 25 % des Spielkapitals, sondern in einem um mindestens 5.000,– DM geringeren Werte angeschafft und den Unterschiedsbetrag dem MSC ████████ ausgezahlt hat.

Die behördliche Auflage ging weiter dahin, daß der für die wirtschaftliche Durchführung des „Internationalen ██“ zu verwendende Reingewinn der Ausspielung ebenfalls 25 % des Spielkapitals betragen sollte; 25 % waren für Werbungskosten, der verbleibende Rest für allgemeine Geschäftsunkosten einschließlich Lotteriesteuer bestimmt.

Nach dem Plane des Angeklagten sollte das Spielkapital 250.000,– DM betragen. Es gingen aber nur 89.192,45 DM ein. 25 % dieses Betrages sind 22.298,11 DM. Der Angeklagte hätte Gewinne im Werte dieses Betrages anschaffen müssen. Das Landgericht glaubt ihm, daß er sie zu ermäßigten Preisen kaufen konnte und deshalb mit einem Betrage von 17.500,– DM bei der Anschaffung ausgekommen wäre. Nach der Überzeugung des Landgerichts hat er jedoch mindestens 5.000,– DM zu wenig für Gewinne verwendet und diesen Betrag pflichtwidrig an den MSC █████ abgeführt.

Das Landgericht hat nicht ermittelt, welche Preise der Angeklagte für die einzelnen Gewinne bezahlt hat, sondern den pflichtwidrig nicht für die Beschaffung von Gewinnen verwendeten Betrag rechnerisch festgestellt. Rechtsfehler sind hierbei nicht zu erkennen.

Dem Urteil ist zu entnehmen, daß der MSC ███ das „Internationale ██“ durchzuführen hatte und daß deshalb der für dessen wirtschaftliche Durchführung bestimmte Reingewinn in Höhe von 25 % des angesammelten Spielkapitals an ihn abzuführen war. Der Angeklagte hat an den MSC FC____) insgesamt 15.000,– DM aus dem Spielkapital ausgezahlt, also rund 7.300,– DM des aufgekommenen Spielkapitals. Gleichwohl hat der Angeklagte zuviel ausgezahlt. Nach Abzug der Gewinne in Höhe von 41.450,– DM und der Werbungskosten in Höhe von 25.000,– DM und unter Berücksichtigung der geschuldeten Lotteriesteuer in Höhe von 15.700,– DM und des zur Anschaffung der Gewinne in dem vorgeschriebenen Werte benötigten Betrages von 17.500,– DM war nur noch ein „Reingewinn“ von 7.042,45 DM zur Verwendung für die Durchführung des „Internationalen ██“ zur Verfügung. Den für Geschäftsunkosten und Lotteriesteuer bestimmten Betrag hat der Angeklagte nur geringfügig mit rund 1.000,– DM überschritten. Dagegen hat er für Werbungskosten über 19.000,– DM mehr ausgegeben, als er nach den Auflagen der Behörde hätte ausgeben dürfen. Das Landgericht macht ihn wegen dieser vorschriftswidrigen Verwendung der eingegangenen Spielgelder nicht verantwortlich. Es meint, er habe mit einem Spieleinkommen von 250.000,– DM rechnen dürfen und deshalb insoweit nicht mit Untreuevorsatz gehandelt. Dieser Auffassung ist beizupflichten; denn die Werbung geht dem Erfolg voraus. Die Werbung muß auf den angestrebten Erfolg abgestellt werden. Wenn die Werbung diesen Erfolg dann entgegen den Erwartungen nicht hat, so werden ihre Kosten zwangsläufig in einem ungünstigeren Verhältnis zu den tatsächlichen Erfolg stehen. Wegen der höheren

Werbungskosten sank der Reingewinn unter 25 % des Spielaufkommens herab. Nur den tatsächlichen Reingewinn durfte der Angeklagte an den MSC ██████ abführen. Indem er mehr abführte, hat der Angeklagte um diesen Unterschiedsbetrag die Aufwendungen für die Beschaffung der Gewinne gekürzt.

Das Landgericht nimmt an, daß der Angeklagte auf Grund des im Namen der ███████ GmbH abgeschlossenen Ausspielungsvertrages, also auf Grund Rechtsgeschäftes, als alleiniger Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter gegenüber den Teilnehmern an dem Preisausschreiben die Treupflicht hatte, die eingezahlten Gelder gesondert zu verwahren und nur den vorgesehenen Zwecken entsprechend zu verwenden. Dabei zieht es vor allem in Erwägung, daß die Gesellschaft nennenswertes Eigenkapital nicht besaß und daß die Teilnehmer keine Möglichkeit hatten, die Verwendung der von ihnen eingezahlten Beträge zu kontrollieren. Nur wenn die zur Beschaffung der ausgesetzten Gewinne benötigten Geldbeträge auch für diesen Zweck bereitgehalten und verwendet wurden, wurde die im Spielplan gesagte Gewinnmöglichkeit ihnen gesichert. Insoweit war der Angeklagte auf Grund des Ausspielungsvertrages verpflichtet, die Vermögensinteressen der Teilnehmer wahrzunehmen. Indem er einen Teil des planmäßig für die Beschaffung der Gewinne bestimmten Spielaufkommens dem MSC zuwendete, verletzte er diese Vermögensinteressen, verringerte er dadurch die Gewinnaussichten der Teilnehmer und fügte er ihnen einen Nachteil zu.

Das Landgericht hat damit den äußeren Tatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) ohne Rechtsirrtum festgestellt. Es braucht deshalb nicht auf die Frage eingegangen zu

werden, ob die Pflicht des Angeklagten, die Vermögensinteressen der Teilnehmer in den dargelegten Grenzen wahrzunehmen, außer auf Rechtsgeschäft auch auf einem mit den Auflagen erteilten behördlichen Auftrag beruhte, wie das Landgericht annimmt.

Die Strafkammer stellt ferner fest, der Angeklagte habe auch vorsätzlich gehandelt; er habe genau gewußt, daß er nicht verpflichtet gewesen sei, an den MSC FC den zuviel gezahlten Betrag von 5.000,– DM abzuführen, und daß dadurch das Vermögen der künftigen Gewinner geschädigt worden sei, weil der Angeklagte keinerlei sichere Aussicht mehr hatte, die auszuspielenden Gewinne doch noch im Werte von 25 % des Spielkapitals beschaffen zu können. Damit ist auch die innere Tatseite der Untreue nachgewiesen.

Die Revision macht geltend, die die Annahme der Untreue begründenden Feststellungen habe die Strafkammer getroffen, weil sie die in dem oben genannten Beweisantrage angebotenen Beweise nicht erhoben habe. Der Angeklagte hatte darin behauptet, die Mitglieder des MSC ███ hätten ihm zugesagt gehabt, sich an der ██ ███ █████ GmbH mit einem Betrage von 42.000,– DM zu beteiligen, der für die Abwicklung sämtlicher Projekte einschließlich der Abwicklung des Preisausschreibens zur Verfügung stehen sollte. Die Revision meint, wenn die namhaft gemachten Zeugen darüber vernommen worden wären, so hätten sie bestätigt, daß der Angeklagte zur Zeit der Zahlungen an den MSC ██████ auf die ihm gegebenen Zusagen „noch“ voll habe vertrauen dürfen; das wäre für die innere Tatseite von entscheidender Bedeutung gewesen. Damit soll gesagt werden, es hätte der Vorsatz der Untreue nicht bejaht werden können.

Die Rüge verfehlt ihr Ziel.

Die Strafkammer hat erwogen, daß etwaige Zusagen von Vorstandsmitgliedern des MSC FC, in die ███████ GmbH eintreten zu wollen, unverbindlich waren, solange kein gerichtlich oder notariell beurkundeter Gesellschaftsvertrag geschlossen war und daß dem Angeklagten dies auch bekannt gewesen sei. Dem Zusammenhang des Urteils kann entnommen werden, daß das Landgericht daraus schließt, der Angeklagte sei bei der Hingabe der nicht geschuldeten 5.000,– DM an den MSC ████ keineswegs von der Vorstellung beherrscht gewesen, er werde durch die in Aussicht gestellte Kapitalbeteiligung in die Lage versetzt werden, den Fehlbetrag für die Beschaffung der Gewinne auszugleichen. Gegen diese Erwägungen tatsächlicher Natur kann aus Rechtsgründen nichts eingewendet werden. Insbesondere liegt keine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung darin, daß das Landgericht die behauptete Zusage als rechtlich unverbindlich ansah. Die Verteidigung hatte nicht behauptet, daß die Zusage in einer rechtsverbindlichen Form erteilt worden sei. Auch die Revision hat dafür nichts vorgebracht. Nach allem war die unter Beweis gestellte Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung.

Der Angeklagte durfte kein Risiko zu Lasten der Gewinnbeteiligten übernehmen. Die übrigen Erwägungen, mit denen das Landgericht den Beweisantrag im Urteil abgelehnt hat, geben ebenfalls keinen Anlaß zu rechtlichen Bedenken.

3. Auch die Verurteilung wegen Verzögerung der Konkursanmeldung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.