BGH: Wegfall der Verurteilung wegen Menschlichkeitsverbrechens nach Aufhebung VO Nr. 47

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schlachter Engelbert W., geboren am ███ 1915 in E. (F.), z.Zt. in O. in Untersuchungshaft, wegen Mordes und Totschlags

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 23. November 1951 in der Sitzung vom 30. November 1951, unter Mitwirkung von

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Dr. Kirchner Bundesrichter Bundesrichter Henneka Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Oldenburg vom 15. Juni 1950 a) dahin geändert, dass die Verurteilung wegen Menschlichkeitsverbrechens zu lebenslangem Zuchthaus wegfällt, b) dahin richtiggestellt, dass der Angeklagte im Falle H. freigesprochen ist,

2.) der Angeklagte bleibt schuldig des Mordes in 2 Fällen und des Totschlags in 5 Fällen. Die Sache wird zur Strafzumessung und zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte war zuerst im Strafgefangenenlager O. als Wächter tätig, später war er bei der Wachtruppe in ███ und wurde im Herbst 1944 als ██████████████████████ in den Strafvollzugsdienst übernommen. Im April 1945 wurde er Volkssturmmann. Zu jener Zeit wurde, weil die feindlichen Truppen sich näherten, das Lager VI ███████████, in dem Untersuchungshäftlinge der Wehrmacht untergebracht waren, geräumt. Bei dem Abtransport dieser Häftlinge haben sich die Taten ereignet, die dem Angeklagten zur Last gelegt werden. Das Schwurgericht hat ihn wegen Mordes in zwei Fällen und wegen Totschlags in fünf Fällen, begangen an solchen Häftlingen, – zugleich wegen Menschlichkeitsverbrechens, – zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt. Mit seiner Revision erhebt er Verfahrens- und Sachbeschwerde; sie ist unbegründet.

1.) Zur Begründung der Verfahrensrüge trägt die Revision vor, der erste Band der Gerichtsakten weise zahlreiche rote und blaue Anstriche und Bleistiftrandbemerkungen von der Hand des Untersuchungsrichters auf, durch die nur Umstände hervorgehoben würden, die belastend für den Angeklagten seien. Dadurch seien die Richter des erkennenden Gerichts und die Geschworenen in unzulässiger Weise beeinflusst worden. Schon zu Beginn der Hauptverhandlung habe der Vorsitzende dem Angeklagten, als er ihn zur Wahrheit ermahnt habe, entgegengehalten, dass er durch das bisherige Ermittlungsergebnis stark belastet werde. Dieses Vorbringen kann nur dahin verstanden werden, dass die Revision behauptet, das Schwurgericht habe seine Überzeugung entgegen der Vorschrift des § 261 StPO nicht aus den Ergebnissen der Hauptverhandlung gewonnen, sondern aus Umständen außerhalb der Hauptverhandlung, namentlich auf Grund von Auffassungen, die der Untersuchungsrichter in der vorher bezeichneten Weise kundgegeben habe. Das ist unbewiesen geblieben. Das Urteil erklärt auf S. 7 ausdrücklich, dass die vorangehenden Feststellungen, – die die Grundlage der Verurteilung bilden, – auf den Angaben des Angeklagten und der (im einzelnen namentlich genannten) Zeugen sowie auf der richterlichen Einnahme eines Augenscheins am Tatort beruhen. Auch die Schilderung des Sachverhalts enthält nichts, was auf eine unzulässigerweise gebildete Überzeugung des Schwurgerichts hindeuten könnte. Die Verfahrensrüge ist mithin unbegründet.

2.) Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils führt zu dem Ergebnis, dass nur die Verurteilung wegen Menschlichkeitsverbrechens wegfallen muss. Nachdem die Britische Militärregierung die VO Nr. 47 aufgehoben hat, ist die Ermächtigung, die sie den deutschen Gerichten zur Aburteilung von Menschlichkeitsverbrechen erteilt hatte, weggefallen. Die Verurteilung des Angeklagten wegen eines solchen Verbrechens musste deshalb aufgehoben werden. Nachzuholen war die bisher unterbliebene Freisprechung im Falle H. (auf den sich die Anklage mitbezog). Das Schwurgericht hält hierfür den Angeklagten für nicht überführt (§ 267 Abs. 5 StPO). Im Übrigen weist die Anwendung des deutschen Strafrechts keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.

a) Mit Recht hat das Schwurgericht in der Erschießung von zwei Gefangenen, die am 10. April 1945 bei der Räumung des Straflagers ██ im ███ wegen Krankheit und Marschunfähigkeit das Marschtempo nicht mithalten konnten, dies dem Angeklagten meldeten oder hinter dem Zuge der Gefangenen zurückblieben, den Tatbestand des Mordes gemäß § 211 StGB gefunden, weil der Angeklagte in beiden Fällen aus niedrigen Beweggründen gehandelt habe. Denn das Schwurgericht stellt dazu im Einzelnen folgendes fest: Der Angeklagte kam zusammen mit dem rechtskräftig abgeurteilten E. hinzu, als das Lager █████████ im ███ am 10. April 1945 wegen Annäherung feindlicher Truppen auch von den kranken und marschunfähigen Gefangenen geräumt werden sollte. Beide maßen sich die Führung des Gefangenenzuges an. Obwohl der Angeklagte voraussah, dass wegen des erbarmungswürdigen Gesundheitszustandes dieser Gefangenen Verzögerungen eintreten würden, unternahm er nichts, was zur Erleichterung des Marsches hätte beitragen können. Vielmehr nahm er die Verlegung zum willkommenen Anlass, die Gefangenen, die er als Volksschädlinge verachtete und hasste und deren Leben und Gesundheit ihm nichts galt, zu quälen, und war entschlossen, jeweils durch Krankheit bedingtes Zurückbleiben eines Gefangenen als „Widerstand“ anzusehen und rücksichtslos mit der Waffe einzugreifen. Aus dieser Anmaßung, die sich mit Hass und Sucht am Quälen mischte, tötete er einen Gefangenen, der wegen Krankheit etwa 30 m hinter dem Zuge zurückgeblieben war, durch Genickschuss und schoss noch einen zweiten Gefangenen, der sich an ihn mit der Meldung wandte, er könne nicht mehr weitermarschieren, mit den Worten: „Na, sie können nicht mehr!“ kurzerhand ebenfalls nieder. Diese Gesinnung und diese Haltung waren nach den Feststellungen des Schwurgerichts die inneren Kräfte, die den Angeklagten in diesen beiden Fällen zur Tötung antrieben. Diese Beweggründe sind vom Schwurgericht mit Recht als niedrig im Sinne des § 211 StGB angesehen worden, weil sie nach allgemeiner herrschender Anschauung der Rechtsgemeinschaft als sittlich tiefstehend gelten. Das Schwurgericht hat daher in diesen beiden Fällen den Angeklagten zutreffend des Mordes gemäß § 211 StGB für schuldig befunden.

b) Keine Rechtsbedenken bestehen auch gegen die Auffassung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe bei der Erschießung von zwei anderen Gefangenen beim Gehöft des Bauern ██ als Mittäter (§ 47 StGB) mitgewirkt. Zwar hat es nicht feststellen können, ob der Angeklagte oder sein Begleiter E. die tödlichen Schüsse abgegeben hat, und geht deshalb zugunsten des Angeklagten von der Möglichkeit aus, dass E. der Schütze war. Für diesen Fall stellt es aber fest, dass sich zwischen beiden, die bis zu diesem Zeitpunkt nacheinander fünf Gefangene getötet hatten, wobei abwechselnd bald der eine, bald der andere handelte, eine zur Zeit dieser Tat noch fortbestehende auf die Erschießung von Gefangenen gerichtete Willensgemeinschaft gebildet hatte. Wer von beiden auch im einzelnen Falle die Tötungshandlung vornahm, war sicher, damit auch dem Willen des Anderen zu entsprechen. Und wer den anderen tätig werden ließ, tat es mit dem Willen und in der Erwartung, dass der andere dann die tödlichen Schüsse abgeben werde. Damit ist die für die Mittäterschaft kennzeichnende Willensrichtung bedenkenfrei dargetan. Für den Fall, dass der Angeklagte nicht selbst die tödlichen Schüsse abgab, liegt sein ursächlicher Tatbeitrag darin, dass er, als ihm die beiden Gefangenen von einem Bauern übergeben wurden, die Pistole zog, die beiden Gefangenen aufforderte, mit ihm hinter das Gehöft zu kommen, sie dann mit dem Willen und in der Vorstellung seinem Begleiter E. überließ, dieser werde die Gefangenen erschießen, und sich währenddessen in unmittelbarer Nähe aufhielt. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Totschlags (§§ 212, 47 StGB) in diesen beiden Fällen zeigt also keinen Rechtsfehler.

c) Schließlich wird auch die Auffassung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe bei der Erschießung von drei Gefangenen am 14. April 1945 als Mittäter mitgewirkt und sich dadurch des gemeinschaftlichen Totschlags in drei Fällen schuldig gemacht, entgegen der Ansicht der Revision durch die Feststellungen des angefochtenen Urteils getragen. Danach erhielt der unter dem Befehl M.s stehende Volkssturmzug von dem fahnenflüchtigen Gefreiten ████, der sich als Hauptmann ausgab, die Leitung der Strafgefangenenlager im ███ weitgehend ausschaltete und mit den Gefangenen dieser Lager nach Gutdünken und Willkür verfuhr, am 14. April 1945 den Befehl, drei Gefangene, die bei der Verlegung eines Lagers flüchtig geworden und wieder ergriffen waren, zu erschießen. Mit der Vollziehung dieses Auftrags betraute ████ den Angeklagten und zwei andere Volkssturmangehörige. Die drei Gefangenen mussten sich ihr Grab schaufeln und mit dem Gesicht zu ihm Aufstellung nehmen; dann trat hinter jeden von ihnen einer der Volkssturmangehörigen, um den jeweils vor ihnen stehenden Gefangenen durch Genickschuss zu töten, wobei der Angeklagte in der Mitte stand. Während der links stehende und der in der Mitte stehende Gefangene fast gleichzeitig getötet wurden und ins Grab fielen, versagte beim rechten Nebenmann des Angeklagten die Pistole. Der Angeklagte trat sofort hinter den zunächst am Leben gebliebenen dritten Gefangenen und tötete auch diesen durch Genickschuss. Dass der Angeklagte Täter ist, bedarf hinsichtlich der beiden Gefangenen, die er eigenhändig tötete, keiner näheren Ausführung. Hinsichtlich des dritten Opfers stellt das Schwurgericht fest, dass der Angeklagte im Hinblick auf den von Anfang an mit seinen beiden Kameraden geteilten Willen tätig wurde, durch sein Verhalten einen Beitrag zur Tötung aller drei Gefangenen zu leisten und sich nicht nur die Handlungen seiner beiden Genossen als seine Tat zurechnen zu lassen, sondern gegebenenfalls für sie sofort einzuspringen, wenn das aus irgendeinem Grunde nötig werden sollte, wie das auch beim rechten Nebenmann dann tatsächlich eintrat. Damit ist der auf die Tötung der drei Gefangenen gerichtete Wille ebenso dargetan wie der Tatbeitrag des Angeklagten.

Mit zutreffender Begründung, die von der Revision auch nicht näher angegriffen wird, hat das Schwurgericht angenommen, dass dem Angeklagten kein Rechtfertigungsgrund oder Entschuldigungsgrund zur Seite stand. In den beiden Mordfällen hatte der Angeklagte zu seiner Entlastung vorgebracht, er habe auf Anweisung eines Feldwebels der Wehrmacht gehandelt. Das Schwurgericht hält jedoch für erwiesen, dass der Feldwebel zum Angeklagten in keinem militärischen Vorgesetztenverhältnis stand und dass der Angeklagte eine Äußerung dieses Feldwebels, selbst wenn sie gefallen sein sollte, nicht als Befehl eines Vorgesetzten in einer Dienstsache angesehen hat. Damit entfällt in diesen Fällen die Möglichkeit, dass der Angeklagte auf Befehl im Sinne des § 47 MStGB gehandelt habe. Im Falle der Erschießung der drei Gefangenen stellt das Schwurgericht zwar fest, der Angeklagte habe auf Befehl ██ ██ und ████ gehandelt, es hält aber ferner für erwiesen, er habe gewusst, dass es sich dabei um eine Willkürmaßnahme und eine Willkürmaßnahme von ██ und ████ gehandelt habe. Trotz Kenntnis dieses Umstandes, dass der Befehl verbrecherisch und damit unverbindlich sei, habe er ihn innerlich bejaht und vollzogen, weil auch er die Gefangenen verachtet habe und der Ansicht gewesen sei, dass ihre Beseitigung zweckmäßig sei. Die Erwägungen, aus denen das Schwurgericht zu diesem Ergebnis kommt, lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Der Verteidiger hat die Revision in einem weiteren Schriftsatz vom 17. Oktober 1951 begründet. Dieser ist jedoch nach Ablauf der Frist des § 345 Abs. 1 StPO eingegangen, ist also verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen.

3.) Nach der Aufhebung der VO Nr. 47 der Britischen Militärregierung ist eine Einheitsstrafe nicht mehr zulässig, vielmehr sind gemäß den Bestimmungen des deutschen Strafrechts (§§ 74 ff. StGB) für jeden der zwei Mordfälle und für jeden der fünf Totschlagsfälle Strafen zu verhängen, aus den Einzelstrafen gemäß § 74 StGB ist, wenn zeitige Zuchthausstrafen festgesetzt werden, nach § 74 StGB eine Gesamtstrafe zu bilden.

Da die Aufhebung des ersten Urteils ihren Grund nicht in einer Gesetzesverletzung, sondern in einem Wegfall der Gerichtsbarkeit hat (Zurücknahme der Ermächtigung der deutschen Gerichte, das KRG Nr. 10 anzuwenden), waren die Voraussetzungen des § 354 Abs. 1 StPO nicht gegeben; die Festsetzung der Strafen konnte deshalb dem Schwurgericht überlassen werden. Dies wird hierbei die Bestimmung des § 260 Abs. 4 StPO zu beachten haben. Die nach dem vorigen Absatz gebotene Strafzumessung verletzt nicht das Verbot, das der § 358 Abs. 2 StPO ausspricht (vgl. RGSt 69, 449).